第一部分  长引

2000年11月底，我从网上得知最高人民法院颁布了一个规定：禁止庭级以上领导的子女作为律师从事法律执业活动。这个消息着实让我吃了一惊。因为仅在两个月前，当美国司法部和微软公司的反垄断诉讼正闹得不可开交之际，联邦最高法院首席法官阮魁思(William Rehnquist, CHIEF JUSTICE) 还特别地在法庭“关于裁定的意见”中发布声明(Statement in the Opinion relating to Order)，得出同中国法院规定截然相反的结论。这倒真是提供了一个很好的比较法学小素材。

司法部诉微软的案子在联邦华府特区地区法院一审完毕后，微软公司提出上诉。联邦地区法院打算援引反垄断法的特别条款，越过联邦华府特区巡回上诉法院、将案件径直送交联邦最高法院审理。最高法院于2000年9月26日签署意见，裁定不予直接受理、先发至上诉法院二审。关于这个管辖权问题，于反垄断法颇有造诣的薄莱法官(Stephen Bryer, JUSTICE) 表示部分异议，认为直接上诉的请求应当受理（与本文主题无关）；在这份意见书上，阮魁思首席法官特别地作出声明(Statement)：若本案将来诉至最高法院，尽管曾代理微软公司其它反垄断案件的律师行有一位合伙人是他的儿子，首席法官也不需回避本案——司法部与微软之间——的审理。( 121 S. Ct. 25 (Mem.) [2000] 本站存档《关于裁定的意见》）

阮魁思法官的儿子詹穆仕担任 Goodwin Procter, LLP 的合伙人。该律师行被微软公司雇佣，在波士顿为非公诉的反垄断案件做被告辩护。这些业务与司法部提起的公诉没有关联。阮魁思法官在解释自己不需回避的理由时，援引了美国法典28章455节的规定 (28 U.S.C. ¶ 455, 本站存档法规，链接收入《关于裁定的意见》）。

由于是从比较的角度谈论两国法律制度的差异，并非作关于法律适用的文章，在此我便不打算重复阮魁思法官的推论。法源依据和阮魁思的法律推理都可以在文档中找到，还是很清楚的。

衡量阮魁思法官是否应当回避的法律标准，基本就是要看案件的处理结果是否会对詹穆仕的利益产生重大影响；若确实如此，那么阮魁思法官就必须依法回避。作为律师的詹穆仕，即使要参与本案诉讼，也不会被要求回避。

最高人民法院颁布的规定，其全文没有向公众公开，或许是因为属于内部管理规范的原因。能够找到的文件版本，全部都是出自2000年11月22日的新华社文稿。而这个正文不足五百字的新闻稿也没有明确文件发布的日期。即便如此，各媒体还是竞相转载，确实把它当作一个非常重大的积极举措。

最高法院的规定直接约束本院领导的配偶和子女，不同级别的领导，其家属的行为受不同程度的限制（本文讨论始于阮魁思法官是否因其子詹穆仕的原因必须回避，从法官-子女的关系出发进行中美制度的比较，因此下文一般用“法官回避”和“子女回避”的称谓，请注意子女只是需要回避的亲属的一部分）。从“对人效力”看来，中美两国的差异首先在于中国是打击面大的“子女活动回避”而美国注目于法官个人的“审判回避”；与此对比的第二点，中国方案仅约束领导的配偶与子女，美国方案涉及的人员范围却较广：法官的配偶、法官的三亲等以内亲属、以及这些亲属的配偶，都可能成为个别法官回避的原因。

最高法院的规定不是仅限于禁止从事“有偿法律服务”（开办律师事务所，在律师事务所从事诉讼代理活动），还包括与案件执行有关的“商务活动”（不准在本院审理的案件中从事拍卖、变卖、评估等中介活动），甚至包括与司法审判不相干的活动（不准在本院以及下级法院机关从事商品买卖、大宗物品采购招标等商务活动；不准在本院以及下级法院机关从事法官制服制作、基建工程承包、办公设施改造以及以营利为目的的会议接待、人员培训、娱乐、汽车修理等活动；不准与本院以及下级法院机关发生经济担保关系）。美国法律所列举的回避情形也包括亲属持有可能因案件处理结果受影响的财产的所有权、或者为这种财产利益担任董事、顾问等与其有密切利益联系的职务；但是所有这一切行为，只有当与“案件的处理”（从审前阶段到上诉程序的司法活动）发生关联，才能引发法官的回避。如果詹穆仕不想当律师了，也没有法律禁止他跑去阮魁思眼皮底下开一间加油站做个小老板。

在此值得一提的是2000年1月31日发布并生效的《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（法发[2000] 5号文） 。这份规定专门处理因司法审判活动产生的回避问题。比如审判人员若与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系、与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系，该审判人员就必须自行回避，并且当事人（及法定代理人）也有权要求审判人员回避。这些限制都适用于庭前处理的具体案件，从下一自然段的讨论可以看出，5号文与最高法院后来在11月特别发布的通知还是有性质区别的。同时，5号文第五条又有如下限制：“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。”这项规定位于美国制度和最高法院通知的限制尺度之间，在这里，审理案件的法官本人和诉讼代理人、辩护人之间不存在任何亲属关系，而“亲属回避”被扩大成“代理人-法院”之间奇妙的“亲属关系”。同时应当注意到“人民法院不予准许”的强制规定，这是无需当事人提出回避要求、法院应当主动采取的措施。而回避的结果从“审判人员自行回避”变成了“子女回避”，因为在这个奇妙的亲属关系里，“法官爸爸”变成了整个法院这个父母官，而法院的管辖权是不能回避的（5号文还有一个极具争议的“第四条”，禁止离任未满二年的审判人员和法院其他工作人员从事诉讼业务，无论该诉讼是否发生在原任职法院；离任二年期满如果在原任职法院进行诉讼，只要对方提出异议，法院便必须决定代理人退出诉讼。对这项规定，从法院“下海”做律师的人士当然强烈反对。在北大法律信息网出版的《北大法律周刊》上，有两期（上篇）（下篇）连载了一位律师的批判文章，干脆将5号文斥为“一件违法、越权、且严重侵害律师执业权利的司法解释”。该文也提出了法官回避与亲属回避两个词汇并做了辨析。广东省律师协会针对5号文存在的一些问题，曾向中华全国律师协会提交报告：《关于执行最高院＜关于审判人员严格执行回避制度的若干规定＞调查情况报告》粤律协 [2000] 35号，该报告还提供了对广东省高级人民法院采取的某些措施的修改意见）。

中美两种方案最大的差异，则在于“父母-子女”关系对“法官-??”的职业选择的冲击（不是乱码，确实就是个很大的疑问）。依照最高人民法院的规定，本院领导干部的子女不准在其所辖地区开办律师事务所；院长、副院长以及立案庭、刑庭、民庭、行政庭（赔偿办）、审监庭、执行办等业务部门领导干部的子女不准在律师事务所从事诉讼代理活动。如果不得开办律师事务所，等于就是丧失了成为合伙人的机会，只能做一名普通律师。而院级、庭级领导的子女做了普通律师，还不能从事诉讼代理活动，于是只能做非诉业务、签签意见书，做个谈判。作为法官的子女，如果从事律师职业，反倒是被株连了。尽管诉讼业务和非讼业务的报酬高低尚有两可之论，然而在职业选择的自由方面，法官子女的适格权利确实受到严重的限制。那么美国的情况又是如何呢？

阮魁思是联邦最高法院的首席法官，他有一子二女。长子詹穆仕是律师，而且还是律所的合伙人，不仅如此，他的执业方向还明白地列为“诉讼”（Martindale律师名录，Goodwin Procter LLP 律师名录）。这若在中国法院的规定看来，阮魁思法官属于拒不纠正，必须要追究他的党纪政纪责任了。阮魁思法官的次女詹妮也是法律执业者，担任弗吉尼亚州东区联邦助理检察官(Assistant U.S. Attorney, Eastern District of Virginia)，属于替政府做事，尽管拿工资，倒算不得“有偿法律服务”，中美两国也都不规定公诉人与法官之间的亲属回避（参见最高人民法院5号文）。联邦最高法院现任其他法官也有亲属是执业律师的：仕凯安法官的儿子仕凯壮和诗笛文法官的女儿苏穆伦。另外，间隔了四十年，最高法院也先后出现祖孙两位贺兰法官，算是法律世家了。

美国的律师制度与中国的差异之一，体现在律师执照的颁发制度上。中国由司法部主持全国律师资格考试，统一授予律师资格证明，实习期满再获颁律师证，律师就可以在全国各地的法院出庭，可以在各省市执业，签署法律意见书。而美国由于二元联邦制，律师资格是由各州授予的，美国律师协会参与沟通协助，由各州律师协会主办“律考”，各州的最高法院最后颁发可以在本州管辖范围内执业的律师证。在联邦法院的范围内(弹出联邦上诉法院管辖图），各上诉法院和地区法院都制定本院适用的法庭规则(Court Rule)，遵照几部联邦诉讼程序法和联邦证据法的规则，对诉讼文书的送达、交换、审前准备、庭上辩论、交叉质证、反对动议等等做操作上的具体规定，获得州律资格的律师只有通过了法庭规则的考试，才能获得资格证开始在本联邦院出庭。在每个联邦地区院出庭要通过各个地区法院的考试，为了在联邦上诉院出庭，还要去那个上诉法院考一次，密苏里的律师去堪萨斯打官司，过一条马路，就从联邦上诉第八区进了联邦上诉第十区，进法院的门还得考试。仅持有州照资格的律师平时可以从事各种业务，包括跨州甚至跨国的买卖、兼并收购，只是进不得联邦法院做出庭诉讼。联邦的专门法院，比如国际贸易法院(Court of International Trade)等，也都有单独的执业资格证。所以美国律师以及法律教授的办公室里，除了悬挂法学院的毕业证书，还都用镜框挂起律师执业资格证明，并且深以数目之多为荣。在司法系统外，美国商标专利局另主持专利律师的资格考试并颁发执照。在中国，只有从事证券法律业务需要参加由司法部和中国证监会联合主持的考试，并取得联合颁发的证券法律执业资格，这是在司法部全国通用的律师证之外唯一一例（国务院直属的国家经济贸易委员会联合司法部和人事部还有一个很有趣/奇怪的全国企业法律顾问执业资格考试，我总认为这和法律明确规定并委托各部授予的《教师证》和《执业医师证》性质不同，或许因为它算不得一个严格的职业(profession)罢，倒是值得看看新鲜）。既然美国联邦的地区院和上诉院都有自己的出庭执业资格认证，最高法院当然更不能例外。阮魁思首席法官在作出无需回避决定的五个月前，主持了2000年的联邦最高法院出庭执业资格颁发典礼。一位位受领人鱼贯上前接过首席法官颁发的资格证并宣读誓词，其间，首席法官突然更改了惯常的祝贺词，向面前的受领人说道："I will digress to say I am very proud"（我要一改惯例而说我很自豪），她就是阮魁思的次女詹妮。

阮魁思的女儿是公诉人，代表美国政府的利益，所以父亲大人不会因为她的出庭而回避。即使詹妮将来以律师身份在最高法院出庭，该回避的也是庭上的爸爸而不是詹妮，根本没有类似中国5号文第五条的规定限制詹妮的执业选择。5号文第五条限制子女在法官所在的法院进行诉讼业务，而11月的通知则是要求本院领导干部的子女“不准在其所辖地区开办律师事务所”。这个“本院”是最高人民法院，而“所辖地区”又如何解释呢？中国的法院并不像美国法院那样都有各自的法庭规则、颁发在本院的出庭执业资格，从“开办律师事务所”看来，“所辖地区”当然不是最高人民法院的某个法庭，而“所辖地区”若是及于中华人民共和国全境，又未免是令人难于接受的扩大。或许这里是指最高人民法院的设立地北京市？

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2000年底回到北京，我拜访了最高人民法院的一位法官，这位法官是十三人审判委员会的成员之一。我和他谈到了11月份的这个新规定，并且也把美国阮魁思法官面临的问题以及他如何处理告诉了这位法官，借机我请教了“所辖地区”究竟如何解释。他明确无误地告诉我，不准在本院所辖地区开所，就是在中国全境都不能开办律所；11月规定里所说的本院庭级领导干部的子女不得在律师事务所从事诉讼代理活动，就是在全中国都不能打官司，规定很明确，难办也要执行。高法的这份通知可能是以党委、纪检委或者办公厅的名义发布的，但也肯定要通过审委会的审议。以这位法官的地位，他的解释不算官方，也是权威了。他参与最高法院一个人权问题研究组的工作，对这种“株连”的规定也只能不置可否。

如果我的文章到此打住，对中美两国的回避制度也已经做完了比较。不过我已经说了，要作的是一个比较法学的小文章，至此驻笔，可就是在渐入佳境之际早泄了——因为比较法学还没有开始。

比较法学的研究对象与方法，并不是对各法域的法律内容做具体分析对照，而是通过比较的方法，以某项法律制度之所以在某地形成或可以存在，做为研究对象，通过研究得到的是比法律制度范围要广的历史、社会上的认识，或者得到比某项法律范围要广的整体法律环境的认识。“某地”可能是一个国家、一片地区、一种文化、某些情况下也可以是一段特定的历史时期，这就把法律制度放在一个广泛的社会里、摆在历史发展的源流中，进行考察，例如“二战后中日两国婚姻家庭法比较”，“海峡两岸的分立与两个德国的统一”；“某地”也可以是包含有这项法律制度的一个法域，或者是包含这项制度的该国法律整体，这就把作为个体的法律制度放在整体的法律结构内部来剖析，比如“代理制度在民法法系与普通法系比较”或者“一国两制下的港澳基本法”。

比较法学因此与史学、社会学、甚至大众行为分析都发生密切的联系，然而比较法学又不是法社会学或者历史法学。如果只研究一国两制下的香港基本法，那么就很难成为比较法学，而是研究中国的宪政问题。因为世界上足以与一国两制进行比较法学对比的对象太少，不仅没有一个可以在各个方面与一国两制比较的制度，也不能从其它每个制度各找出一点点然后用拼凑起的“集合”来同一国两制比较。一国两制过于独特，所以只能属于宪法学、法律社会学的研究领域，无法做比较法学的分析；即使说，把一国两制作为一个宪法制度和三权分立做个比较，得到的也是比较宪法而不是对研究对象（之所以在某地这么存在着/过）通过比较的方法进行勘察——因而不是比较法学。如果把香港基本法和澳门基本法放在一国两制基本指导思想的框架下，结合港澳两地殖民化的历史过程与社会构成、结合二战后两地的发展趋势、结合英葡两国在世界战略力量格局中的变化、并考察两部基本法于回归后在两地的实施以及对中央政府的冲击影响，就可以做出“一国两制下的港澳基本法”的比较法学研究。换一个角度说，单独一个特殊的客体，不能做比较法学的研究。即使我能够分析出非常特殊的A国制度为什么能够在A国存在，也许我借助了从BCDE国的征援对比，主要的还是用A国历史、A国政治、A国文化来证明了A国制度存在的原因，显然这是法律社会学法律史学的研究；在非常特殊的A国制度里面比较a区和b区倒是完全可以的。当一个A制度不是那么非常独特时，既可以做社会历史法学研究，也可以做比较法学研究，前者通过引入A社会A历史A政治A文化方面的因素进行研究，后者则是通过除了在A内考虑这几方面的因素还引入B制度进行研究。如果我这篇文章只是在中国现今社会里考察回避制度为何这样存在，我研究的是中国的法律社会学或干脆就是“中国回避法律注释学”（请注意，用现在的回避和大清的回避倒可以做比较法学文章，这也是我上文把“在某地”解释为可以包括“在某时间段”的原因，当然前提是证明当代中国与大清帝国已经有了显著的变化以至在某个问题上可以从法律史研究转化为比较法研究），但是我通过引入美国的回避制度，尽管还是考察为何中国现在存在这种回避，却做成了比较法学。

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比较是非常重要的，然而并非有了两个法律、进行比较，就能成为比较的法学。包括《比较法研究》、《中外法学》这些重头的法学刊物，也登载了大量诸如德国美国证券法比较、联合国1980年国际货物买卖法与民法法系合同法比较的文章，很可惜，它们都是停留于实体规则的研究和对照，没有进一步、或者压根就不打算探求为什么会形成差别的原因，没有观察不同的证券法对券商、律师业务产生什么冲击，忽略了不同国家金融市场对证券法的要求和影响、只把1980 CISG 制定过程中各法域各国的冲突妥协一笔带过，造成万国法律概览式的文章被刊登在《比较法研究》上面。这些文章当然有比较法学之外很高的学术价值，也对在中国介绍外国法律、促进法律改革始终贡献推动力量，中国加入WTO之后，这种文章还应当出现得越多越好，但是我不得不指出这不算比较法学的研究。比较法学注定要穿透师夷长技、经世致用这一层眼前的目标，到达知其然亦知其所以然的别有洞天之境。用比较法学的方法研究外国法律也许不符合中国现在急迫面临的改革、突进、“转化成生产力”、与世界接轨等等各项任务的要求，或许这也是《比较法研究》变成法律比较的缘故。比较法学所做的，就是要从差异中找到背后的原因，不管存在的是否具有超然合理性，比较法学要做的只是发掘这个“存在”或“曾经存在”到底有什么原由。从现象入手，运用比较的方法，呈现那个“所以然”。理清楚原因上的盘根错节，如果认为这个存在并不合理或者就是硬要消除差异去“接轨”，放手去做好了，不过那已经不是比较法学的任务，也不是进行比较法学的目的；比较法研究者是带着比较的眼光深入到一个大宅里仔细勘验的建筑师，他带着细细勾勒房屋结构来龙去脉的图纸出来，大宅的主人是要据此装修还是一点点拆开重搭起来，已经不关建筑师的事了（抡大锤砸烂了行不行？呵呵，那是革命是暴动！知识分子是不敢做掘墓人的）。