比较“法官回避”与“子女回避”
02-03/2001

 © Simon Xi ZHANG (张晞), 2001

 

第三部分   论证 

大人,大人…… 咳,老爹!

 ©2001  The Economist

当亲缘与职官交织形成网的关系,回避措施已经很难见成效。爹爹处于高位的“一端”,儿子与公权力相比,是作为“相对人”的“另一端”,在公权力的一边,于权职大小各阶层还有广泛的亲缘关系点缀在网际之间,此外当然也存在纯粹由权位联结的各派关系,前面所说的“一端”和“另一端”实际已经成为一张网络里依靠各层次线条联接的回路。脉络不仅存在于父子之间,还存在于父官与其它职权者的利益交互关系里。在一张权力网上面用一套亲缘网罩上去,正如《阿房宫赋》所形容的一样精巧复杂:勾心斗角,犬牙交错。拿这个来体验最高人民法院通知和5号文打算规范的状况:子女律师们和整个法院父母以及法院系统外的职权都联成畅通的一片,绕开律师 -- 某法官的联接,一样可以达成律师 -- 其他法官或全法院或其它机构的联通。即使律师与“职权大小各阶层的关系点”之间没有血脉联系,当法官父母的权势足够大时,这些联起来的线条一样是足够地密切、强韧。裁处一个特定案件的时候,即使用回避制度把法官父母这个点拎出来,杜绝它与亲缘另一端在权力网上面的往来,利益的疏通还是无法遏止的。在此时能够做到的回避,只有把律师这个代表相对人利益的点撇在法律运作之外,让法官的子女承担“回避”的责任。

既然中国的最高人民法院、和美国的联邦最高法院都是国家司法系统内部最高审级的司法机关(请注意,在不涉及联邦法律管辖的州法律系统内,联邦最高法院不拥有任何管辖权,所以说是“国家”司法系统内部),那么为什么要声称,在中国亲缘和职官能够交织成强大的网关系,而不去考虑这种关系在美国的影响呢?不涉及目前的社会现象、而局限在制度领域内,这里首先涉及到中美两国在处理上下审级制约和法官独立审判问题上存在的差异。

中国的上诉程序审判,上诉法院不仅要“审法律”,还要“审事实”。美国上诉法院审判仅限于“法律审”,某些案件也会由上诉法院发回原审,要求“结合更多证据”,但这是因为原审的法律结论在已知事实的基础上“站不住脚”,所以发回重审,然而上诉法院做出这样的判断,仍然是局限在原审已经确定的证据上做出的,上诉法院没有承担“审理客观事实是否正确”的任务。中美两国上诉法院对原审判决的制约存在程度上的差异,控制力的强、弱、有、无决定了职官关系网的“覆盖度”和“影响力”不同。

中国的上诉法院在行使案件的上诉管辖权的时候,在非常大的程度上直接影响原审下级法院的判决与认定结果。上诉法院不是仅仅依靠当事人提交的证据、审查原审判决适用法律的正确与否,而是可以跨越法律问题,直接确定原审在证据采纳、事实认定方面的正确性;当上诉法官认为有必要的时候,还可以接纳、并且主动要求当事人提供“新的”证据。而审理的法律问题,也不局限于上诉人的诉求,上诉法官可以超越上诉状,考虑当事人并没有提交上诉法院裁判的其它法律问题。依靠新的证据,或者是上诉法院认为正确的“真正的证据”,上诉法院可以径直改判,撤消原审判决并在程序上完成二审的任务,就此终止了整个诉讼程序(表现为二审判决书的“经审理,原审认定事实有误,撤消原判,改判如下……”)。中国的上诉法院,在法律和事实问题两方面都有绝对的裁判权。

美国的联邦诉讼法律制度,除了凭借宪法原则的保障外,主要依靠的法典是《联邦民事诉讼程序规则》、《联邦刑事诉讼程序规则》、和《联邦证据规则》三部法律。诉讼程序规则规定了上诉法院只能就法律问题进行审理,并且是上诉状中明确提出的诉讼请求。证据规则规定了非常严格的“反对动议保留”制度(preservation of objection):在原审程序中,如果律师没有当庭针对对方的某个证据提起反对,或者已经提起反对但是律师没能确保自己的反对意见出现在庭审记录里,那么这项反对异议就绝对不能成为提起上诉的理由,上诉法院也绝不会涉及这个问题。一切上诉审都局限在原审记录出现的各种证据基础之上,这就是在美国电影里,律师时不时地抢在证人回答质询之前大吼“Objection! Your Honor.”的原因。原审法院对证据的确定是终局的,上诉法院没有改变的权力,更没有命令当事人提交新证据的权能。上诉法院对上诉人表示异议的原审法律适用,是完全忽视(de novo)的标准,然而对于原审确定的一切证据问题,持非常高的尊重态度,法官们说:“只有参与了实际审判的陪审团和原审法官,才对事实问题和证据的可信度有发言权”。前文提到,可能因为原审判决的法律推论在证据支持上不够扎实、导致案件被发回,这并没有在程序上终止诉讼,对事实问题的决定权依然保留在初审法院,原审判决被撤消了,诉讼则在原审法院重新开始(中国也有“发回重审”制度,但是中国所具有的因为“事实认定不清,适用法律错误,撤消原判,改判如下……”却是美国所没有的)。

© 1999  求是杂志社  

中国法律对待原审证据的效力、以及中国法律授予上诉法院“审理事实”权力,部分地建立在中国独特的国家意识形态背景之上,在体制内部看来,具有正当合理性,并非不讲道理的制度设计。中国共产党以“实事求是”作为共产党人的基本修养之一;政府工作也要求体现“实事求是”原则——从国民经济发展计划大政方针的制定,到领导干部个人在组织生活会上的自我批评;在司法制度上,“实事求是”更是侦察、办案、审判的始终指导原则之一。实事求是符合中国官方的政治思想——马克思列宁主义学说。马列主义讲究“辨证唯物主义”和“历史唯物主义”。在唯物主义的哲学理论基础上,认识论体现为“可知论”,方法论则是“实事求是”。思路是很清楚的:一切客观事物(犯罪事实,诉讼证据)都是存在于物质世界里的,物质世界不是不可知的,而探求“绝对真理”(事实情况,证据的证明力和可信度)的手段就是“实事求是”。实事求是在审判中不只是一项制度保证,更主要地是判断审判是否合法的标准。如果一个判决从根本上违反了实事求是原则,在以马列主义为治国指导思想的国家里是不具备合法性的。审查事实问题因而就成为各级人民法院审判权之内的一部分,每个法院都有权“还事实以真相”,在级别上当然就要以上级法院认定的事实为准。初审法院对事实问题的决定不是最终的,随时有可能在程序终结前被上级推翻,这是初审法官始终考虑的一件事情。

美国继承了英国的普通法。普通法的“陪审团决定事实”制度现在仍然保留,但是在英国几乎仅限于刑事诉讼,美国的民事诉讼也有减少陪审团参与的趋势。初审案件在有陪审团参加的情况下,“事实真相”由陪审员决定,法官的作用体现为两点:第一,是根据证据法决定证据是否被采纳,法官有责任把违反证据法的“证据”排除在诉讼之外,并且负责向陪审团解释清楚“在决定事实问题的时候绝对不能考虑这项不被承认的证据”;第二,是当陪审团依据事实做出裁决后适用法律(比如“陪审团宣布一级谋杀成立,法官判决终身监禁”)。初审案件没有陪审团参加的情况下,法官身兼 Judiciary Fact-finder 二任,既适用法律也确认事实。然而无论初审是否有陪审团参加,决定证据、确定事实的 Fact-finder 这个角色,永远是不能出现在上诉二审程序里面的。初审法院(无论由陪审团还是法官)认定的一切事实,采纳的一切证据,就是最终的决定,上级法院是无法把它推翻的。

© Microsoft Design Gallery, 2001

法院审判案件当然要以事实为依据。但是在“何为事实”的问题上,中美两国的思路不同。对比如下:中国相信“绝对事实”的存在,把诉讼当作一项科学工作,将证据作为研究对象调查、试图去“还原”事实;美国则是把诉讼作为双方权利竞赛的场地,事实都是相对的,双方当事人努力激烈地在抗辩中竞争,陪审员或法官仅仅扮演中立的宣告式事实“发现”者,在形式上认可一方的事实为“法律上的事实”。 只要有绝对事实存在,就有一个在法庭之外的确立标准和衡量尺度;如果事实是相对的,法庭确认的“法律上的事实”结果便是宣告到此为止。在法庭之外另存在衡量的尺度,就是人人皆可发现认知的,上级和下级“都有能力”(都适格)去认知,由于级别的因素,当然就是上级最终拍板;承认一切事实都是相对的,同时又意识到诉讼有“到此为止”的要求,那么对事实问题的最终裁决权当然就给予了初审法院——因为所有那些相对的事实、证据、声明,都是在初审才具有的 Fact-finder 面前最好地展现的。美国原审法院具有认定事实的绝对权威,在法律制度上具备了保障,它的裁决一旦作出,是上级法院无法更改的。当原告的律师是最高法院法官的儿子,地区法院也不必担心这名律师可能通过关系不正当地影响证据采纳和事实认定,因为上级法院没有认定案件事实的权力(至于被告是不是担心,就是另一回事了,那与法院审级制约的问题不同),最高法院不能以“相对的,不尽可知的”事实问题作为理由、推翻下级的判决。于这种认定事实、采纳证据的制度设计,亲缘关系便无法与行使公权力发生联系。中国法院则必须考虑到:认定证据的事实问题也能够成为推翻判决的理由。而推翻一个事实问题的结论是很容易的,因为存在一个司法权无法控制的“绝对真理”。上级法院可以向外部求助于“绝对事实”而推翻司法系统内部的下级判决,只要有“实事求是”的终极要求,在整个诉讼终结之前法院就没有权威压制那些“说三道四”,更何况是由同样具备审判权的上级法院来指指点点。这种理论上的绝对真理,根据马列主义意识形态,是存在于复杂多变的物质世界里的,在实际中便更容易受到各种因素的影响和操纵,若是还允许上级法院领导同志的子女担任律师,就危险地引入了变数最大的一个因素,亲缘关系得以渗透入层级制约的权力阶梯网络。这是中国国家意识形态的客观存在,是中国诉讼程序的现行体制,那么采取与美国不同的策略、禁止最高人民法院法官的子女从事诉讼代理活动,也就具有一定程度的客观合理性,(无奈地)适合了中国现行的司法制度。

上文论述了审级制约的差异导致不同的回避制度应对措施,下面讨论的是关于审判独立的问题。

关于审判的独立,此处包括法官独立审理案件与法官任免制度两方面。

中国由最高人民法院颁布了两个司法系统内部的规定——《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》(1998826日)和《最高人民法院关于印发〈人民法院审判纪律处分办法(试行)〉的通知》(199897日),这个制度在中国被称为“错案追究”。(我的朋友、大学同学封锐先生在研究生一年级发表了一篇题为《法官独立——从“错案追究”入手》的文章,获得北京大学2000年挑战杯论文竞赛一等奖、也是这项校级竞赛里法律学类别唯一的一等奖,对这个制度做了很好的研究。)中国的宪法、人民法院组织法、以及四部诉讼程序法(呵呵,第四部是什么?《海事诉讼特别程序法》)都在原则上确立“人民法院独立行使审判权”,然而包涵的精神只是“三权分立”的拷贝,并没有确定法官个人的独立地位和权能。在制度上,从前已经建立了审判委员会制度,现在又依靠错案追究进一步限制法官个人的独立审判权。依据错案追究,法官可能因为适用法律的独立见解而被上级法院认定为专业水准低下,上诉改判是下级法官最害怕的事情,发回重审也会导致法官“年终评定”的“扣分”;严重的会导致该法官“脱岗”、暂时调离审判岗位不得出任合议庭成员。美国的法官也不愿意自己的判决被上诉推翻,法学院里讲授诉讼法也曾强调“你们律师要做的事情,就是告诉法官应该怎么判才不会被上诉法院撤消原判”,但是美国的联邦法官们没有那么可怕的后果去担心。至少,法官的薪金是由联邦薪金法》明文规定的,在此之外也没有年终的奖金。美国法官不会在做出判决前向上级“请示裁夺”,更不会因为某大人的公子出庭而“格外重视”。在中国,裁判“重大疑难案件”要在审判委员会讨论之外还向上级请示,才敢安心地做出初审判决,当事人的上诉权实际被剥夺了,法官的独立审判地位也受到严重的侵害。如果是最高人民法院领导的子女担任辩护律师,初审法官似乎更要好好思量一下,自己的乌纱和人家的关系比较,哪个更大哪个更硬。

另一方面,法官任免制度的差异也部分地造成“关系网”在两个国家中的差异。法官不是行政权的“政府官员”,但好歹也是个“官”。有了官,必然就有提拔荫庇的现象,中外概莫能免。中国的法官由同级人民代表大会常务委员会任命,也由这个机构免除。美国的联邦地区法院法官,由在联邦参议院里代表该法院所在州的议员提名(每州两名参议员,一人提名即可),经参议院认可(主要是司法委员会),由美国总统亲自任命,而免除法官的职位却要经过国会的弹劾程序。上诉法院和最高法院的法官也是如此。这里考虑法官的升迁问题,所以撇除初审法官的任命。如果说跑官位必须走关系,那么中国法官要面对的,或者是制度上的整个“人大常委会成员”,或者是实际中的某位领导干部;美国法官要争取到一位参议员的青睐,然后通过十几个人的司法委员会检查,另外不要得罪总统大人就可以了。二者要烧高香的诸方神佛各路菩萨,在数量上还是有区别的。上级法院对于某位法官的任命,在两国制度里都没有发言权,然而与相关官员之间的关系利益纠缠,中国制度引入了更多的变数。同样地,罢免一位法官在中国要面对的阻力比在美国小。与法官同一辖区的人大常委会成员们可以罢免一位中国法官,在美国,这个任务由全国各地选送到联邦国会的议员们完成。个别的地方力量想要获得多数议员的支持、弹劾某位法官,是比某几位人大代表或者(包括政法系统的)领导同志去联合“身边的同志们”困难的。

上面谈到的,是在法律制度方面——上级法院制约、法官独立审判、法官任免,美国和中国采取不同的制度,从而造成法官之间、官员之间的利益纠缠体现成疏密不同的关系,权力关系网的覆盖面不同、冲击力不同。作为法官子女的律师,也就在审判活动中具有相差甚远的“影响力”。为了矫正关系网里不正常的影响力,两国采取的回避制度也就不同。

中美两国回避制度存在差异的第二个重要原因,是美国律师制度和司法制度在历史发展中形成比较独特的性质。傅历满在美国法律史Friedman: A History of American Law)提到美国律师制度的产生与发展:它继承了英格兰的律师制度,具有行会色彩和师徒传承的一些性质。 在英格兰,律师(Solicitor)在律师行里由学徒做起,协助案件的代理,逐渐积累经验;大律师(Barrister)资格只能由伦敦的四大律师公会(Inns)授予,有效地把大律师资格的取得和律师的培训限定在行会控制的范围内(现在美国采取的律师协会主管律师考试制度也是承袭了这个传统)。北美殖民地时期,最早的律师是不远万里来到美洲的英格兰律师,他们也把这种行规带到北美。“小圈子”的专业地位,使最早的律师在殖民地普遍受到谨遵上帝公义的清教徒移民的敌视,个别的律师甚至逃离北美,回到伦敦发表文章谴责那片新大陆的乖异。学徒们和英格兰的年轻人一样,对律师心存不满,同时仍然挣扎在职业进取的奋斗中;直到18世纪,北美殖民地的年轻律师们还在抱怨,自己的成长完全依赖于是否得到一位悉心尽责的职业律师的指导。

但是,依托这种奖掖后进的传统,在美国最早意义上的法律学校,便是当时个别较大的律师行设立的培训班,与其说美国法学教育强调职业培训,不如说职业培训蕴发了法学教育。早期律师完全是在封闭的行会里、由“教师爷”一点点培养的。韩愈的话“古之学者必有师;师者,传道、授业、解惑者也”倒其实是很好地体现在美国早期的律师制度里。在相对“封闭”的情况下,家业传承和父祖的熏陶无疑要产生比较大的作用,尤其是在二十世纪之前更为明显。

19996月,香港大律师公会组织律师黑衣列队步行,抗议“居留权案人大释法”
© 1999  South China Morning Post / Martin Chan 

从行规里成长起来的律师们,他们自己也同时掌握了“垄断权”——由协会主管资格授予,凡是希望从事律师职业的,都必须从协会这个圈子里开始建立自己的地位。正好比纽约证券交易所起源于若干经纪人在橡树下的一个约定,只在成员内部相互买卖证券,律师协会颁发的是执业入行的独家进场券,确定了律师阶层内部的统一利益纽带联系。

所有这些因素结合:行会色彩,传承相继,世代影响,准入制度,使得律师作为一项独特独立的“专业职业阶层”而存在。同时,成为一名律师要经历长时期的学习和实练,无论是早期的美洲律师,还是现在的美国律师,都是在长期的学习和实践后,才培养起合格的执业能力,渐至在业务上独当一面、为当事人的复杂纠纷和跨国业务提供高质量的服务。从这个意义上说,美国的律师符合雅克·勒格夫提出的“知识份子”的定义:他们具有在某一专业学科的丰富知识,以此取得在该领域的绝对发言权,并依靠这个作为自己谋生的纯粹手段,参与社会交易(中世纪的知识份子网络版,很有趣的一本书,大二的时候在商务印书馆买的)。请设想,对这样一名“寒窗苦读十年书”的专业人士,能够因为他爸爸做了最高法院的领导,就剥夺他在全国代理诉讼的谋生权吗?(某派论点“生存权是基本人权”)

律师制度如此,那么和司法体系里面的法官以及亲属回避又产生什么联系呢?美国法官的选任,恰好就是主要从执业律师队伍里遴选人材的(也包括执业的检察官、司法部官员)。从上文可以看出,由于历史的原因,形成律师职业的“特定化倾向”,具有家学传统的门第里,职业继承的可能性也比较高,中国古代屡见“三代为官”,美国也不鲜见法律世家(上文提到三位最高法院法官及其律师子女,还有一位法官的女儿是法学教授)。成功的律师可能获举荐出任法官,但是因此就强行终止子女所从事的执业律师工作,实在是专横的规定,更何况执业资格已经是谋生的纯粹来源。一个国家的法律阶层需要长辈的人材做贡献、出任公职,同时又不能无理地剥夺青年一代的发展前途;不能让一个家庭一方面为国效力,另一方面又要牺牲后代的生活选择和取得不易的知识才干,那么合理的回避制度设计就要考虑成员更为广泛的律师群体的利益、考虑从律师成为法官的个人家庭利益,便不应当把后代驱逐出法律职业,而要让作为法官的父母亲在可能影响案件公正裁决的时候暂时退场。由于这个源初的职业群体“封闭”背景,形成具有独立的社会利益的专业阶层,并导致“精英家庭”比较倾向于子承父业,再和法官从律师中选拔的制度相复合,进而需要维持专业人士群体的根本利益,美国的回避规定在客观上就很适合该国体制的实际情况。

中国的律师制度与美国相较,其中的区别相信是到这个网站来的读者都清楚的。取得中国律师资格,无须具有大学本科的法学教育;律师被社会认可为一项独立的职业,然而律师群体利益的确立和认同至多仅为雏形;律师以执业为谋生手段,但是一部分成员在较大程度上依赖的是法律之外的因素;法官的选任只在很小范围内、很小程度上取决于法学教育背景、法律知识修养,而从律师晋职为法官者更为鲜见;其它的不再赘述。在“法的职业”、“法的技能”、“法的话语权”发挥作用十分有限,反而是“非”法的人情世故横行天下的情况下,杜绝法院领导的子女出任律师反而可以普遍被社会接受为“遏制腐败的滋生”。再一次地,我们只有无奈地接受中国目前的子女回避制度。

第三点可以认为起到一定影响力的因素,得益于我现在的老师毕客临教授 (Prof. Colin PICKER )的点拨:美国律师事务所的规模。

前文提到阮魁思法官的儿子詹穆仕是Goodwin Procter LLP 的合伙人,这个律师行有475名以上的执业律师,600 多名秘书助理,律师行为微软公司的其它非公诉反垄断案件从事代理。如果不考察某个案件的具体情况,只因为一位合伙人与最高法院法官的亲属关系而要求法官回避曾委托这个五百人律所的客户(诉讼当事人)一切案件聆讯,在实际中将造成极大的不便。首先,阮魁思法官的回避将造成审判结果可能出现“平局”的机会,而这是美国联邦的最高法院,再没有其它的法院可以行使审判权,也没有任何法官可以被指令临时替代最高法院法官出席审判。其次,由于这种潜在的威胁,当事人可能因为某一位合伙人的身份而把业务委托给其它律师行,由此损害了全体合伙人的利益,这里设想成最极端的情况,就是律师行彻底没有生意做,因为阮魁思法官如果回避微软案,就等于宣布:一个客户只要曾经一次与高法子女担任合伙人的律师行发生委托代理关系、这个客户在美国的所有诉讼都将要求最高法院的法官回避(中国实际上正是这么做的:不许法院领导的子女做合伙人,不许法官的子女执业,把他们从执业律师队伍剔出来,避免“曾经的客户”因“将来的案件”引发利益冲突)。第三,美国的律师行正盛行合并之风,“合伙人回避”的扩大化将严重影响到律师界的发展和律师阶层的利益。

毕客临教授在法学院主讲国际贸易与金融政策,国际商务交易,同时也开授比较法。他毕业后曾经在北美自由贸易协定( NAFTA, North American Free Trade Agreement ) 的争端解决机构做仲裁助理 (internship),后来也在首都华府特区的一家律师行执业(主要从事国际军火采购业务因而对中国加入WTO和中国部分法律背景稍微熟悉,平时我也和他聊聊中国),去国会游说的活计也曾干过。我向他谈起阮魁思法官的判决与中国最高人民法院的通知,他的第一个反映就是中美律师行规模的差异,并且提到中国方案对律师行兼并现象的严重危胁。后来上课的时候讲到联邦法官的任命,他又提到有一个PICKER亲戚曾经是东北某小州的联邦法官,因为州参议员与另一位PICKER亲戚素有不和,结果否决了PICKER法官到联邦第一巡回上诉院的擢升(“美国政客”嘴脸揭露之实例一)。毕客临的执业经历和家庭背景使他首先做出如上的反映。毕客临教授所提出的,倒是我最初没有考虑到的。

这里关于对律师行和律师业的影响,建立在法官的子女可以充当执业律师并且可以出任合伙人的前提上。由于最高人民法院5号文的规定,这个前提条件在中国是不存在的。美国式的解决方法,如本文第一部分所述,由法官根据回避规则结合具体案件的情况,决定法官、而不是律师,是否应当回避。中国消除了法官子女可能出任执业律师的可能性,也就不存在作为父母的法官是否应当回避的问题,也不因为亲属回避的原因可能制约中国律师行的扩大发展与彼此融合。但是从律师制度建设发展的角度讲,基于和上文第二点因素提到的“独立职业阶层的利益”相同的各项理由,中国制度比美国制度更严重地限制了律师的利益,牺牲的是具有独特家庭背景的某些个人的利益。这里可能不准确地夸大了中国法官子女选择律师作为职业的可能性,但是,中国现行的制度,等于是在客观上根本否认某些个体“有权利、有能力成为具备知识才干的独立专业人才”;或许弦外之音就是律师在中国根本就不被当作一个独立的专业职业阶层?如果是这样,那么律师事务所是否有合并扩大的前景,也已经不怎么重要了,无非是公司增发股票多了一些打游击的散户股东而已。

实际上,不仅仅是律师作为一个独特的职业群体,与其相联系的法官、检察官、立法者都应当被认为是一个“法律阶层”内部的成员,他们其实就是“法律人”。法律人之间的联系应当是密切的,法律是联通他们利益的纽带,也是他们互相理解、紧密合作的桥梁,相同的职业背景和学识出身把法律人联合在一起,法律人之间应当有一层牢固坚韧的互联网络,那应当就是“法律的思维”。在美国的法律人之间,存在的正是这么一套法律思维的关系网。遗憾的是,在中国,这层轻纱之上蒙蔽了太多“非法律”的尘埃,夹杂进“非法律”的利益纠葛,但愿这仅仅是我们历史传统上血缘与职官交织的遗迹不时作怪而产生的,而不是当前体制内部根深蒂固的问题。往者如风似幻,来者如影随形,号称旧事物已被埋葬,为何还要让那黑漆漆的疤影缠在新人的身上呢?

©2000  总统府 孙中山先生墨宝