比较“法官回避”与“子女回避”
02-03/2001

 © Simon Xi ZHANG (张晞), 2001

第四部分  尾论 

到了文章末尾,再次重申这是一篇比较法学的文章,它的目的不是对中国和美国的“法官-亲属回避制度”进行实体法上的比较或研究,而是通过比较、为两种制度及其差异各之所以存在提供一些解释。

对同一个问题,不同的人能够得出不同的结论。我这篇比较法研究所提出的,就是中国自古以来形成的亲缘与职官的交织影响已经“渗透”到现代人的生活里,仍旧存在于目前中国社会当中。从经验主义出发,本能地把“子女回避”与反腐败措施相联系,有正确合理的理由。本文的着眼点则在于,找到那个决定性的“交织网关系”以后,从法律制度层面进行剖析,尽可能地凸显出,在中国当前的法律制度环境下,这个起决定作用的网关系是如何在这套法制里(或者说这套法制的空隙里)“发挥”它的作用。

通过文本解读与分析推演,尽可能地在第一部分彰显中国“子女回避”制度的特点和特殊后果;在第二部分提出论点,用历史简要地梳理出所指称关系之形成、演进、对人们思想的影响,然后最吝惜笔墨地点明这个关系现在仍然存在;第三部分的任务是把论点融化到当前制度中;通过对几个有代表性的,也是有突出对比性的法律制度进行研究,揭示了当前的中国司法制度在某些方面可能产生的问题,然后把本文理论上提出的论点和实际产生的问题结合起来,考察它们之间的矛盾冲突或者说是复合结果究竟能够对司法权行使产生什么样的、多大冲击力的影响,从而判断“子女回避”制度是否具有现实意义,是否提供了一个解决问题的办法。从研究的角度,我假设出台一项政策是为了切实达到它的预期效果,如果“子女回避”制度确实具有现实意义,确实提供了一个解决问题的办法,那么第三部分的论证就是对第二部分所提出论点的支持。这就是我这篇文章的思路结构。

文章的焦点是中国最高人民法院采纳的“子女回避”制度,然而这篇文章涉及的问题,却远超出这个制度之外。司法的指导意识形态、法院职权设置、审判程序与司法独立、律师制度,都是涉及到的题目。这些领域存在的问题,在“子女回避”之外也有更大的研讨余地,但是已经不在本文范围之内了。这里顺带就第三部分关于中国诉讼法的事实发现、证据采纳制度提供一个信息。

我和那位最高人民法院的审判委员交谈的时候,提到中国诉讼法实在欠缺必要的程序保障设置,律师的调查取证工作受到很大的限制。他透露,《证据法》的起草工作正在进行,打算制定一部《证据法》,为刑民各种诉讼设置取证、质证、认定效力的规则。目前不清楚草案何时可以完成,什么时候才能成为法律。但是,如果有了一部更清楚的《证据法》,是不是在法律规则和诉讼程序当中,就可以在一定程度上抑制“实事求是”思维的影响和冲击呢?这是我希望发生的。

关于最高人民法院通知采取“内部文件”不公布全文的方式,我也请教了这位法官。他在解答“本院管辖范围”的时候,想起来解释“采取内部文件”的原因:最高人民法院的管辖范围不是法院所在地、而是全中国,而北京高院的管辖范围是北京市,实际上,高院通知里面还有一句没向社会公布的——“各高级、中级人民法院可参照本通知制定相应的办法执行”,这不是强制性的规定。由于是希望各级人民法院的领导干部都“约束”自己的子女配偶,不在自己的管辖区域内从事诉讼代理活动和相关的商业活动,但是又不宜强迫各地法院各级干部执行,所以只采取“可以”措辞,并且新华社不对外将这公开。诚是然也,诚是然也!老百姓是不管你什么法律人的职业群体的,大家就想看政府“动真格地反腐败”,民意的压力那么大、呼声如此高,这句话如果让新华社公开发布了,哪个法院敢硬顶着群众意见和人大代表的压力、死活就是不执行呢?但是“上级”也知道工作是难办的,真刀真枪地反腐败是有阻力的,“内外有别”地把老百姓的知情权压下去,藏起来,也是“必需”的工作方法罢!

文章做比较法学的功课,给中国的制度开刀,拿来的对照样本是美国的。我指出中国制度存在的问题,不是说美国的制度当然就比中国好,不是说美国的制度在中国能比中国的制度更解决问题。用美国做对照,是因为在北大法学院本科学习的时候,我对外国法律制度的学习就是美国的为最多;现在飘落异邦,身临其境,成天读的是美国法,接触的法学出版物也是美国的,美国的传媒报道也给予法律很大的覆盖面(比如阮魁思法官那个判决就是我次日中午在图书馆计算机房从 Yahoo! News 知道的)。以美国法律制度作为对照样本进行研究,我的能力还没出化到得心应手的境界,信手拈来却不是十分难找素材的;更何况,中美两国在这个问题上的处理截然相反,与其相关联的各项制度和社会情况的差异也比较大,拿二者来做比较法学,还是很自然的。中国与美国的制度不同,中国存在自己的问题,所以中国也当然有权采取自己的一套解决方案。“子女回避”制度有很大的缺陷,然而总体是适合中国现状的,推出“子女回避”制度,确实可以预防、消除一些干扰中国司法正常运作的不良行为和现象。

比较法的功课,在这里就是要翻出中国为什么采取“子女回避”制度的理由。任务完成了,倘若看着这个措施确实能在这个环境里发挥预期的作用、取得有益的成果,那么在给“子女回避”评分的时候,在体制环境内部,我们至少不能给它打零分打负分。至于是不是有更好的方案,或者通过比较法研究发现了那些要命的问题以后是不是觉得现在实在不好要大刀阔斧地改造,就已经超出比较法研究者的兴趣了。法律需要改革,但是改革者不是你我;法律改革需要呐喊,可我不想做呐喊的功课。

作为一名法律学生,跟着好笑的毕客临教授学比较法,我做的就是比较法学的功课。

第三部分

 

[后记]

这篇《比较“法官回避”与“子女回避”》,动笔于2月3日,现在是3月10日,总算写完。文章涉及的东西太多,自己的笔头也很久没这么大动特动了,正文一共是两万三千八百余字,比在北大的毕业论文还多了八千。不过这次写作全都集中在三次周末的时间,听着各式各样的音乐,喝着各式各样的热茶,在始终兴奋高昂的情绪里,我在 FrontPage 2000 程序文档里面敲着那个防水的键盘(茶碗始终在二十公分远处),还得去各种站点搜寻适宜的图片。

最终的成果,就是这么一篇非常“学术”化的东西。

很奇怪,是吧?在美国学法律,搞得这么学术化干什么?不是文章里还说法学教育是职业培训挣挣扎扎地要从律师开始做起法律人嘛?其实我平时读的东西都不是这篇文章样子的玩意儿,实务的research也永远干不完,但是那些东西我很惧怕是与中国法律观念差距太大的——不是说因此就不愿去做,而是因此做了也很难贴出来。何况许多 Work Product 也是笔记形式的,凭着烂笔头在脑袋里留了印象,也就达到全部的目的了。

这么说,是表示做学问是很费力的一件事。正经写个“严肃点”的罢,忒熬神儿,当不了学者。平时做做笔记,读一摞 case 划拉出一堆注释摘要,要么是给别人打工,要么是放在那里等着哪天可能“做大文章”用,这些事务是工作律师的每日必修,既普通且无增长见识外的任何特殊乐趣。当学生的悲哀,正在于此。尤其是当你做了半天还是自己一个人继续应付源源不断学习任务工作任务的时候……

所以还是做网页稍微微有一点趣味,至少可以听到别人可能做出的评论。如果是某个长期的项目,也就因此得益于众人的智慧以臻不断完善。当我一天天地熬着“做学生”年头的时候,必定地,法律旮旯的更新肯定也是越来越勤快的。有时也需要突然的情绪刺激一下,那样就可以衡平一下各个栏目的发展啦!

英国历史上最著名的首席法官柯克爵士有一段话,我现在拿它作为自己电子邮件的数个签名档之一:

Six hours in Sleep, in Law's grave study six;
Four spend in Prayer, the Rest on Nature fix.

我自己也写过一个签名档:

To be a law student, is to become a Worm,
worm crawling in cases covered with Dirt.
To be a modern law student, thus still means a Worm ---
Worm in Cyberspace with all kinds of Danger
that no client even bothers to give you more pennies or a buck.

好罢,亲爱的法律人,小 worm 们,也够难为你们的了,把这两万三千八百多字看完,我欠你的,这一场友情支持。彼此彼此,往后一起蹦达的日子还长着呐。欧欧 —— 精神抖擞的法律人!

Simon Xi ZHANG

March 10, 2001