审判公开或制度建设？
06/22/2000
审判公开或制度建设？
06/22/2000
[c] Simon Xi ZHANG, 2000
（一） 事由起因
近来由于ISP对系统进行改造，上网多有不便。前天抽到时机回到 Pekinglaw1999 BBS 上，发现一条新的消息：最高人民法院开始有选择性地将若干已经审结案件的判决书全文向社会公开，公众可以查阅或通过互联网浏览[1]，将来最高人民法院也会把已公开判决结集出版。
最高法院向公众公开它作出的判决，确实是一项新的举措。
国内的社会舆论一直对法院审判权操作现状评论不佳。普通民众的抱怨主要集中于法院也未能免除的官场贪风腐蚀，遂有“大盖帽，两头翘，吃了原告吃被告”的说法；法律职业阶层则抨击审判过程的武断与暗箱操作；诉讼当事方作为法院行使审判权所涉及的直接利害关系人，经常认为判决书没有讲出响亮的道理，对这种判决，未达到利益期待值的各方即使口上称是，仍然心中不服。[1. 5]
国际舆论对中国法院工作效能的评价，较多的都是非常消极。首先是质疑法院的中立性：在政治生活中，法院是党领导的，在国家与公民权利的冲突中，法院更多是压制民权的，在私人的利益对峙之间，法院又是奉行地方保护主义的。其次又是对法官整体素质的水平表示很大程度的担忧，有的学者还从《邓小平文选》中找出例子，证明不是“老外”瞎操心，连中国的最高领导人也对法院干部普遍无法胜任工作表示忧虑。[2]
可能是出自卢梭式社会民主的理由（我没说社会主义民主），政府行为公开化的观念在“反腐倡廉，提高工作质量效率”的改革运动中比较流行。（从国家与个人的分立、以及中国现行的国家理论，对于法院以及整个司法权力，在此处我都将其归入政府的行为。）对法院审判结果和方式的不满，就促使更多方面的声音呼吁“审判公开”，受到群众监督。而此次最高法院向社会公布判决全文，也被当作是“推进法院改革，深化审判公开”以及人民法院系统实施“阳光工程”的重要举措。从最高人民法院的机关报《人民法院报》当日刊登的两篇特稿[3]就可以很明显地看出这种“推动公开公正化”的观点。
（二） 公开判决书的制度化意义
作为一名已经把法律当作专业学习了五年的学生，身为北大法学院近来提出的“法律共同体”（“概念挺好”的一个术语）中的一员，我更强调从促进法治化审判权行使的“制度化”角度看待最高法院公开判决书的意义，而非侧重于消除腐败的阳光工程。
我还记得当时在北大法律系学习的时候，为了体会法律如何实施，特地买了一本民事诉讼法判例选编的参考书。看了一些选编的判例之后就比较失望：大部分判例都是以“某公司”、“某甲”来指代当事人，没有提供任何案卷文书编号，而关键是判例本身更是些“清楚无误”地适用民事诉讼法条款的“典型案例”。那种 perfect crystal clear 的“案子”让我体会不到阅读那些判决对我的学习有任何“额外”的帮助。
尽管法律的适用在理想上应当是“清楚无误”的，而且中国法，尤其是在程序上，也特别侧重事实在客观上的可重现确知性、法律在适用上的绝对正确性，不过，把法律学习中的“智力游戏”消灭殆尽、把结合事实适用法律变成一望即知的“装配零件”的机械操作，实在是折磨我的求知兴趣。我不禁怀疑，那些判例究竟是作者阅读了各地的卷宗之后整理而得，还是坐在书房里“参照法律”而编出来的“标准化故事”。即使我当时知道，在秉承大陆法系传统的中国，判例仅仅是研习法条的补充而非法律学习的重点，但是我还是对无法获知法律的实际操作而感到很大失望。也许，不能仅仅归过于判例书的编者吧，人民法院确实是不多公开发表它们的判例的。能见到的，仅仅是《最高人民法院公报》每一期在结尾部分附的若干“典型案例”。如果在适用法律不是“那么简简单”尤其需要推理分析的场合，法院本身就不愿意把它的“理由”讲出来，那么与它打交道的法律职业者们又怎么会愿意把精力和资源花在法理推演上呢？
中国法院判决非公开化的现象，在国外的“法律共同体”内也是遭关注的一个焦点。外部世界普遍认为不公开判决的原因第一是中国法院的“非法律化”、“政治化”，法院执行的是变幻性极强的党的政策而非指引社会生活的法律，对于这种应用政策的案件，无法公开判决，并且公开了也没有任何意义，因为法官并不因为书写了判例就对党的政策拥有权威的解释权；第二是素质不很高的法官也写不出可以“拿得出手”的判决；第三则是“过敏的阶级斗争意识”把一切文书都“国家机密化”。70年代末有一桩著名的反革命罪案件，该被告的一名朋友后来在80年代也获罪入狱，一项指控竟是因为他把前案的法庭辩护词与审判实录以及判决书“秘密记录”后、向社会公众公布散发，这就成为“反革命罪”的一项罪行；1996年，又有人因为如下罪名被判入狱：“窥探收集下列因1989年6月4日期间进行犯罪而受到刑事制裁的分子的材料：姓名，年龄，婚姻状况，罪名，刑期，服刑地点，服刑期间待遇”，法院在审判这个案件时将“政治风波”、“反革命暴乱”有关刑事被告的个人基本信息当作“高级国家机密”来对待；[4]九十年代初出版的一篇讨论中国调解制度的论文，开篇便提到，国外对中国的非诉纠纷解决方式有浓厚研究兴趣的一个“不得已的原因”是：中国政府从不禁止调解书仲裁书流传海外，但是特别严禁法院判决书的公开。[5]
结合一年前修宪的“依法治国” ( to rule the nation in accordance with the law ) ，产生了到底是不是要推行“法治” (rule of law ) 的争论，判决书的公开也成为呼吁实行法治的主要观点之一。法治希望的结果就包括：法院审判案件应当有必要的统一性，不是仅仅停步于各级政府法律法规的内部统一，还要实现法律应用在全国法院的统一，为当事人提供明确的法律指向，帮助计算预期利益，减少社会为解决法律纠纷投入的交易成本。而最高法院的判决公布，无疑让我对此寄托了一些“利用高级智力资源、精心研机筹划、统一法律、昭示典范于天下”的制度化的希望。
（三） 法院的审判活动对于法律实施与法治建设的意义
一般在谈到法律文本和司法实践的关系时，人们会以一种无可奈何的口气抱怨：“说到底，法还是人执行的”。毛泽东和刘少奇在1958年也强调“不能靠法治、还是要人治”的观点[6]。我认为倒大可不必说得那么“绝望到底”——“法是人执行的”；能注意到“法还是要法院执行的”就是正好不错了。
成文法对于它管辖适用范围内的一切情形，是无法预先设定所有应对处理措施的。而现实生活又要求纠纷不能无限期地搁置、直到立法机关终于决定应当制定法律专门解决某些问题。首先是有个法律不溯既往的一般原则，立法机关即使制定了法律，现时的纠纷仍然得不到解决，（其实这个原则本身只在《刑法》出现，一般的法律仅仅是说“自公布之日起施行”，但是大家都知道不溯既往是一项法律原则，这就说明“法律”是确实存在于“法条”之外的。）其次就是纠纷争端会重复出现，即使不溯既往也要为将来发生的同种纠纷确定规则，而客观矛盾不会因为没有法律规制就“不出来捣乱”。所以，如果不放任社会纠纷的无序泛滥、甚至激化，法律的运作（不再是狭义的“实施”）就必须要在不存在成文法的情况下试图发生法的效果。而这一责任，除了由大量的行政机关以份内的自由裁量权承担之外，更主要的，并且是更有效率的 ( with more efficiency )，还是要由法院在审判过程中落实。
当成文法对于某个问题作出了规定以后，如何确定规则的标准，还不一定是明确无异的。记得当初同学考研的时候还为了打发疲惫无聊而叨咕着“接触说”、“插入说”以及种种确定强奸罪成立标准的“说”。即使学者们可以百家争鸣，对于中国的“单一制”政体（即中央集权）而言，所有人民法院、无论级别序列、无论管辖地域，适用法律的标准还要是一样的，对流窜全国作案的被告，不能天南海北地用各种“说”分而定罪。如何确定成文法模糊规定下的具体裁判方式，还是要由人民法院探讨出具体的标准并且在法院系统内部达成学说原则的统一。
由法院公布判决，尤其是最高管辖权的法院公布它作出的判决，是集中了法院系统相当高质量的智力资源[7]综合各种考量、对法律问题作出司法机关的解答。最高法院借着审理案件，可以接触到人大会议不知道、或者没想到的各种事实情况，最高法院可以提出法律在“新情况”下的适用，只要在制度上作出确立，那么这个结论就会成为审判案件时统一各种观点的指导性意见。
只要是人设计的制度，就绝对没有尽善尽美的。人大代表和领导可以与民众感同身受，但是他们也不是绝顶聪明、总可以设计出完美的解决问题的方法。如果非尽善尽美而不用，我们永远不会有法律；而如果这法律制定后便不许受实践的检验、校正，立法目的等于还没有实现 —— 要么是仍然遗留着不能受法律调整的问题，要么是生硬地把新的情势强行纳入现有的规范当中。而进行审判工作的各级人民法院，其实就是最好的检验立法、校正疏漏的场所。每个案件都各有其特别之处，纷呈的变化可以导出规则的不同变体，当事人为着自己的切身利益，也会以各种立法者当初疏于考虑的理由或者更新颖的观点进行论辨，当事人、尤其是合格的律师在案件中投入的精力，很可能甚于分组讨论议案的人大代表。所以具体案件的当事人可以为法官创造出更好的思考裁量环境——具体的事实、精密的论证、对立的观点——从而使判决更准确到位地有利于实际纠纷的合理解决。审判在过程和结果上便也都提高了质量。
人民代表大会制赋予中国的立法机关至高无上（仅次于唯一执政党[7 . 5]）的地位和权力，立法机关自身在“依法治国”大潮的驱使下不愿意“懈怠”这项权力，并且也是急于证明它“保障人权”的伟大光辉形象，孜孜不倦地推出一部又一部法律。不过他们实在无法克服屡见不鲜的技术失误与疏漏，即使只是为了那些“不能容忍”的错误，立法也确实需要依靠司法和诉讼对法律的实施进行各种澄清与补充。何况，现在已经不再是拿破仑所梦想的“每一个法国农民都可以在油灯下阅读《民法典》”的时代了，社会生活的复杂性和时代演进的愈发加速，使得立法实在不可能事无巨细都事先料知。如果中国的《民法典》也打算成为让每一个普通公民“分分钟安全、百分百放心”的《行为守则》，那么这部民法典要么是要用十张光盘才能储存的瀚典浩著，要么就要等到马恩列革命导师所预言的“国家和法律消失”的共产主义时代到来也不会颁布，或者，就是我最不愿意看到的情形：法律职业共同体集体下岗了，他们的唯一任务变成扫除中国的文盲、或者效仿白居易耐心地给老大娘诵读通俗易懂的《民法典》。（连《民法典》都能 100% perfect,中国还有什么法律需要律师法官的专业解释呢？）
所以说，无论是从客观的立法能力而言，还是从更好地适用、澄清、综合以至发展法律的角度，作为最高审级的审判机关，公布判决书都是推动中国法治建设的蕴涵希望的举措。而目前着意宣传的“判决公开办案公正”则是出自与此对立的如下观点：把法院的判决书公开，就是把法院的工作置于社会和人民群众的监督下，考察法院是否严格依照人大的立法“办事”。我当然是不赞同这个论点。反腐败的措施有许多，没必要侵蚀现在还不多因而特别宝贵的制度化建设措施，何况人大的“权威”在李鹏委员长的有力保障下不用我们来操心。人大的立法也未必都是科学的[8]。
如果全国人大和最高人民法院还会在适当时机进一步强化最高法院判决的拘束力，那么这对于中国各地法院的建设都是会起到极大的促进作用的。法官在审判案件时，应当更习惯于考虑其他法官们对某一个问题都有什么想法，毕竟，中国的司法改革是应当朝向“形成并强化法律职业共同体”的方向发展的，而法官们资以借鉴的经验，当然是以向社会公布的具有法律原则上约束力的判决书为佳：第一，它比成文法律的简洁文本详细，它为不同具体情况下应用或区别法律规则提供更有针对性的指南；第二，非法院人员的其他法律共同体成员也可以知晓法院的逻辑思考，促进了与法院的沟通或者使法庭辩论更有针对性，为法院发现、制定新的和不同的规则提供帮助；第三，当事人可以更准确地预测权利利益的配置，使自己的行为趋于“法律上合理化”，使利益对立方能够首先具备一个 present allocation of interests/benefits 的“既定现状”，并以其为基础进行“私下”的商议、谈判、和解、调停、解决，节省诉讼过程所必须投入的社会成本。
如此这般，民众对司法机关的信任感就会加强，法律自身的权威也得到了加强。而作为法律职业共同体的成员，不同角色的“法律人”也会发现彼此间的交流更加通畅，司法、实务、研究与教学之间，都可以寻求到更多的 common interest & common sense 进行探讨、增进认同、协力促进法治的建设和共同体在社会公益指导下的“职业利益”。而中国的法学生们也就会有有趣的判例汇编来解闷了。
（四） 略谈此次公布的判决书
以上部分大致地表达了我对于最高人民法院公布判决书的重点意义何在的意见。既然我将此举归结为补充立法疏漏、提高司法质量、促进法律适用统一、优化法律理论建构、发挥法律指向作用、落实社会成员确定合理预期，那么就以这些为标准，简要评论一下最高法院昨天首次公布的六份判决书。
在案情认定和法律适用上比较简单的是张贞练虚开增值税发票案。该案是此次公布判决的唯一一份刑事裁判书，估计是因为涉案金额特别巨大：虚开增值税发票的价款超过人民币一点七五亿元，税额接近三千万元，虚假发票抵扣税款造成的国家税款损失为二千一百万元。但是在法律适用上，并无颇多可为参习之处。最高法院的任务是复核广东省高级人民法院二审维持的湛江市中级人民法院一审死刑判决。最高法院没有提到一、二审的判决理由，估计“本院认为”部分的十行文字就是引述自广东高院二审维持原判的判决。最高法院最后下达了核准死刑的刑事裁定书。
福建东山太平洋房地产有限公司与新加坡公民郭经纬等52人、香港太平洋企业（集团）有限公司预售商品房纠纷上诉案涉及的问题是确立合同主体，产生的后果是提出一种新的缔结合同的形式要求的成就标准。
香港母公司与相对方新加坡国籍当事人买卖的商品房属福建子公司所有，房产也座落于中国大陆的福建省。一审法院应新加坡原告的诉求，经审理，向福建子公司追究撤消合同、返还价款、偿付利息的违约责任；并判令只有当子公司无力偿付时，才令香港母公司清偿。
最高法院认为，合同条款把子公司与母公司一并列为卖方；合同是由母公司与相对方在香港洽谈签定的，但是合同标的物是属于子公司所有的，而且由子公司出具收据，并且又由母公司加盖自己的公章，所以应当认定销售行为是香港母公司与福建子公司共同实施的。原审只将子公司列为承担违约责任的唯一一方是错误的。并且最高法院强调，子公司与母公司之间没有形成委托代理关系，而是共同承担责任。所以改判为由母子公司共同承担违约责任。这个案子等于是弱化了合同成立的形式要件，即在特殊的情况下，法人不加盖公章也可以缔结买卖外销商品房的要式合同并且成为合同主体、承担合同义务；而作为母公司的法人，因为在合同上加盖公章，也就被法律要求承担起债务，尽管对于产生债务的物而言，它实际上不拥有法律上的任何形式的物权或债权。如果争辩母公司是以子公司股东或所有者身份签章，那么即使不考虑它所加盖的是“股东个人的”章，法院判令公司与股东“共同承担”公司的债务也是不合法理的。一审判决的时候还涉及“不确定性的损失”不予赔偿的问题，类似于普通法的 uncertainty，由于在这一点适用法律正确，最高法院只是维持了原判此项，没有针对这个问题进行任何分析讨论。
香港群城投资有限公司与广东省肇庆市计划委员会、广东省肇庆市财政局担保纠纷上诉案判决书很长一部分纠缠在被告主体是否适格方面，而法律应用和解决部分也实在没有任何指导性的意见——只是在国务院下达行政命令撤消肇庆地区、建立地级市的肇庆市的“改制”过程中，发生不同级别的政府机构在更迭后前后重名的情况。一审原告（最高院二审上诉人）的诉讼代理人只要能查阅国务院的改制文件就不至于出现这种错误，何况一审被告之一（财政局）在审判过程中一直以“主体不适格”为抗辩，而原告在二审期间仍然不放弃其错误观点。这种律师到可以考虑告他一个 malpractice.
关于一审的另一名被告（计委），确实与原告签定担保合同，但是最高法院和被告（二审被上诉人）在二审期间都认为这违反了最高法院对《担保法》的司法解释中“政府机关不能充当担保人”的规定。有趣的是，最高法院认为，一审判决计委“因为签定担保合同而有过错、所以承担一半责任，赔偿一半贷款”，而计委并未提出上诉，所以最高法院还是维持了责令它承担一半数额担保责任的规定。这是十分有趣的一个问题：没有上诉的原因是什么？是对方当事人一审败诉后上诉在先。而计委在二审答辩状中确实以“国家机关不能提供担保”为由，请求撤消原判中让它承担责任的部分。最高法院视此不见。其次，最高法院颁布的司法解释是在中央政府和党的系统多年三令五申强调后作出的，关于“国家机关不能担保”可以说是一项公共政策，国家机关的经费来源于国库。国家机关是否有权放弃保护对外担保呢？当然不可以，因为这项措施不是对它的“保护”，实际上是出自对人民利益的保护而对它的“限制”。不仅计委不能反其道而行之，即使它明知故犯，是否法院就可以裁令它本不应承担的责任呢？也不可以，因为相对方不是受一般的行政行为管制约束的“普通人”，而是承担了“商人”的角色，同样明知故犯地与国家机关签定违规担保合同。即使国家机关有过错，有责任，但是也不能以公库积赀中拨款“奖励”同样应当受到责罚的担保合同相对方。再多一句嘴：民事诉讼终结后，肇庆市的检察院会提起渎职罪的公诉么？即使没有渎职，即使没有判罚承担任何实际担保责任，能不能构成“扰乱社会主义市场经济罪”呢？
把甘肃省农垦总公司与中国农业银行阿克塞哈萨克族自治县支行借款合同保证纠纷上诉案的事由始末按时间开列，排出各项借款合同、保证合同、担保合同的签定时间、并且标注清偿期限、保证期限，倒也是颇麻烦的一件事。不过涉及的法律原则主要就是“探求当事人的真意、解释合同目的”。比较具体一些也可以把这个案子分到这个类目下：如果当事人双方的真实意思达成合意，但是在客观上双方一致的表示行为的内容与他们的真实意思不同，那么只要不存在规避法律、恶意串通侵害他人合法权益的事由，合同成立并按双方真实意思的合意发生效力。这还是体现了法律保护的合同自由原则。
另外有一个违约赔偿数额的“微调”，最高法院没有大费笔墨，我却认为“看起来有戏”。根据判决对事实的叙述，债权人和担保人在签定担保合同时，没有约定如果逾期偿付担保款项，采取什么罚息（违约金）标准。一审法院判决担保人偿付以日息万分之四为标准的保证贷款逾期违约金（各个款项的违约金分别自1996年12月23日、1997年9月9日、1997年8月20日起计算至判决生效之日止，该一审判决发布日期不明，但一审期间，法院于1999年5月4日采取诉讼保全措施冻结了被告的银行存款）。如上段所述，本案主要的法律问题是解释合同。最高法院1999年12月26日判决基本维持了一审结果，唯一的调整是把保证贷款逾期偿付的违约金调整为按中国人民银行同期逾期贷款利率计算（最后一项从1997年8月21日起计算，即应偿还贷款的到期日的次日），理由是“鉴于中国人民银行贷款利率普遍下调的实际情况，对原审判令农垦总公司按每日万分之四支付滞纳金应作相应调整”。在当事人没有明确约定的情况下，法院判决以中国人民银行贷款利率计算是有理由的，但是一审判决万分之四是什么标准呢？这和二审提到的“贷款利率普遍下调”又有什么关联呢？从最高法院的改判理由来看，并不是一审没有适用银行贷款利率，也不是一审适用的贷款利率参照时间有误，否则二审就可以指出一审在法理上的不当，而不是仅仅说“这个利率已经下调”。但是这个案子这么一判，等于在说二审法院可以因审判全过程中银行贷款利率普遍下调，而更改一审作出的判决。当事人对风险承担的分配，尽管是有预期投机的，比如未来某一时间的利息与缔约时肯定不一样，但是绝没有理由弃债务应当履行时间的标准不用，反而适用经过长时间诉讼后、审判期间、下达判决之时的一个对违约方反而有利的标准。如果上诉人（一审被告）没有上诉又怎么办？那么是不是将来所有的一审败诉当事人都应当寄希望于中国人民银行下调利率、并且不折不挠地一定要把所有案件打到上诉法院呢？最高人民法院二审判决在更改赔偿标准时，欠缺必要的细致解释，以致我可以推导出上述一个很没有道理的“理由”，不知究竟二审是否真是那样考虑的。
广东省罗定市林生化工厂、刘显驰与湖南省株洲选矿药剂厂技术秘密侵权纠纷上诉案 是一件知识产权案例。审判长蒋志培是知识产权庭副庭长，同大部分涉及技术秘密的案件一样（我在北京市高院实习期间曾经协助审理过三起技术秘密的终审后的告申阶段审查），法院在技术鉴定部门的科技鉴定报告基础上确定技术是否属于技术秘密，然后对比两种技术，结合事实情况，判断是否有侵犯技术秘密的行为发生。本案经湖南高院一审，最高法院二审，发回湖南高院重审，此次判决是最高法院对湖南重审判决的上诉审，属于终审判决。
在计算侵权赔偿额的问题上，最高法院认为侵权利润按侵权人的销售利润计算是不妥的，改为营业利润。根据《企业会计准则》营业利润为营业收入减去营业成本、期间费用和各种流转税及附加税费后的余额。这样，终审的判决从赔偿数额中不仅刨去了重审已经刨去的销售活动中的成本，还刨去了除销售外其他营业活动的相应成本费用（即 overhead ），同时刨去了流转税、附加税。原审确定的四百一十万余元的赔偿变成了八十一万余元，所减少的五分之四部分证明上诉人还是达到了上诉目的。（读这个案子的时候，把所有统计收入开列在纸上，最后会发现，毛收入和赔偿额之间到底差多少呢？）
同时还解答了一个诉讼时效的程序法问题。由于本案中自然人被告是与法人被告串通泄露、盗窃技术秘密的原告之雇员，所以原告曾经接群众举报线索、向检察院反映被告的涉嫌贪污公款行为。最高法院在终审判决中指出，原告”向检察机关举报刘显驰，等待检察机关侦查结束后提起民事诉讼，应当认为诉讼时效自其举报时起中断，因此，株洲厂起诉罗定厂和刘显驰，均未超过诉讼时效。”
最棒的一个案子，是黑龙江省哈尔滨市财政局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案，而行政机关的相对方，也就是一审、二审均胜诉的当事一方，其诉讼代理人是北大法学院的湛中乐教授。这个案子具体不用说太多。本案诉讼代理人的细致尽心远远强过前述有关肇庆市改制一案的原告方律师，本案的行政机关以1996年修编后的《哈尔滨市城市总体规划》为据进行处罚，该文件列出了从审美角度保持街区原貌的比较模糊的要求，不过相对方的代理人并不是在这一个行政规定的现成条款前认输，而是发现该文件须经国务院批准后才发生效力，并且调查出国务院至今仍未批准该文件。以行政法比较强烈的自由裁量色彩和中国目前行政立法现状而言，与其费力地辩解具体行政行为如何不合理、属于武断而非自由裁量，反倒不如先做一番“背景调查”——处罚所依据的法规是否在立法授权、行政授权范围内，该法规是否有效？
当然不是因为北大教授做辩护我就说案子做得好，重要的是，最高法院的法官判得非常好。在判决书的法律适用部分，有这样一段话：“诉讼中，上诉人提出汇丰公司建筑物遮挡中央大街保护建筑新华书店(原外文书店)顶部，影响了中央大街的整体景观，按国务院批准的‘哈尔滨市总体规划’中关于中央大街规划的原则规定和中央大街建筑风貌的实际情况，本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显失公正是正确的。原审判决将上诉人所作的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的，使汇丰公司所建商服楼符合哈尔滨市总体规划中对中央大街的规划要求，达到了执法的目的，原审所作变更处罚并无不当。”这段判决吸取了北大法学院、最高法院副院长罗豪才教授“平衡论”的原理，并且把法律原理写在判决当中，具有很强的指示作用。法院不承认行政机关的处罚依据，而是参考有效的法律法规提出法院认定的执法目的与合理限度，照顾了行政执法的需要和相对人的利益，并且实现了法院依据有效行政法规所认为的执法目的。法院的行为届于消极被动与主动越权之间。
这种具有理论建设功能、摆正司法与行政关系的最高法院判决，在“制度建设”角度而言，能够实现最佳的公布判决书的目的。
（五） 结语
目前在中国建立“遵循先例”制度仍然是在体制上和现实中不可能的事情。
在体制上，
所有方面相加，中国的法院和世界上其它司法管辖权的法院相比，拥有非常小的权力。先不提“党的领导”，在国家制度的正式层面，中国法院的一举一动就已处处受制，如果法院的判决具有先例一样的效力，等于是法院系统拥有了一个不受其它机关牵制、在内部独立运作的司法权力（立法机关只可能在事后针对法院某种特别的“理论”制定特别的成文法，以否决这种先例将来再被援引），这等于是从其它机关手中“夺权”。而左翼的“人民代表”们，当然可以大声呼吁制止“法律职业共同体”特殊利益集团的崛起，煽动起非法律职业民众对“确定先例、司法独立”的反感、惊惶、恐惧。现行阶段，人民代表大会一直强调对法院审判活动的监督，相关措施包括：法院院长定期向人大汇报工作，并接受质询；设立人大代表接待日；对人大代表反映情况的信件和申诉案件必须认真对待，依法作出满意答复，等等。比起共产党的“三个代表”而言，人大的“民意代表”反而让人觉得真实，反对人大的过份干预，容易犯“众怒”，基层人大代表经常有在地方上被公安拘押的事情，这口火气估计可以找到受监督的法院来撒了。
全国人大法工委的蔡定剑先生在北大的学术讨论会上说过这样一段话，比较有代表性：“贺卫方教授文章中提到司法与外部关系的问题，这是现在比较热门的问题，人大对案件的监督就是一例。从政治体制角度来说，以前大人一直是橡皮图章，加强人大的权威是政治体制改革的方向。人大也适应这种要求，但硬骨头不敢啃——政府不敢监督，就监督权力较弱的司法。这也是常理、常情，就像改革找突破口一样，对人大来说，发起个案监督，就是一个突破口。这个问题提出之后，人大，特别地方人大确实做得不好。由于各界的呼吁、理论界的研讨，人大内部进行了有关研讨，认识到个案监督并不像我们原来想的那样就是好事。最高领导层也认为，个案监督会带来相当大的负面影响。现在关于个案监督的议案已被搁置了。这出于两方面的压力：一个是从地方人大的要求来讲，全国人大的这个个案监督条例还不够劲儿，他们想直接干预个案；另一个是从学者、法院、检察院要求来讲，又太过份了。所以搞出来的东西两边不讨好，只好搁置。其中理论界的努力是非常重要的。我个人也是一直在尽螳臂之力来阻止这个议案的通过。”[9]
确实，至少在我的观念里，我鼓吹公布判决，以判决进行业务指导甚至诉讼预测、法律发展，就是因为我认为自己将来很可能继续保持为“法律共同体”的一员，当然要争取一种对法律的解释的“垄断利益”或者至少同现存垄断者（人大及其常委会）分一杯羹，“窃取权力”不是无端指摘。如果这个法律职业共同体继续发展下去，完善自身的素质建设，那么由共同体内最有力量的法院对法律的实施和发展起到越来越大的推动、指向作用，对于国家的法治建设，也是好事。
事实上，人大自八十年代开始，一直在加强其自身在国家政治生活中的力量。人大权力的最初崛起，不仅是在结束文革、开始进行经济建设和社会改革时期的客观需要，也是当时全国人大常委会委员长彭真为了对抗制约邓小平“改革派”的副产品。权力制约被抽象成“党不仅带领人民制定法律，党也要带头遵守国家的法律”，人大可以冠冕堂皇地不执行或者消极执行党的领导人的政策，可以制约政府领导人的政策，不过这确实促进了人大从“橡皮图章”的脱胎换骨。1989年的时候，全国人大从常委会到若干代表都可以表示出对国务院戒严的不赞同，而包括法律委员会主任江平教授在内的许多人大代表也曾确实发起呼吁：集合五分之一代表，召开全国人大特别会议宣布戒严令违法；事后，包括党内的人事都有从上到下的各种变动，惟独全国人大在1989年未受任何人事冲击的秋后算帐。只要不懈进行变化的努力，确实可以产生原先料想不到的结果。[10]
人大的自身建设是从加强立法工作程序开始的，在立法程序中也比较能综合考虑各种代表不同利益的意见。当前法院面临的主要问题，第一是剥离党委对法院的控制，第二是提供中央保障、消灭法院对地方政权的倚赖。法院的主要挑战不是综合各级各方面的利益，而是怎么争取法院系统的独立。法院一方面要借助中央政府向地方政府“翻脸”，另一方面要试图从人大的控制下获得越来越多的独立。
其实我并不愿意强调人大和法院的“对立”，人大作为立法机关，它的组成人员更应当是“法律职业共同体”的中坚力量，目前是全国人大常委会的法工委、研究室和法律委员会集合了法律专业人才，但是全国人大的数千名代表，又能有一百个接受了法律本科教育么？全国各级所有人大，又有多少“法律人”呢？考虑到目前人大代表组成体现“人民主权庸俗化”的现状、考虑到全国人大常委会委员长在二十一世纪第一届人大会议上拣起已经被他前任弃置一旁的“人大要接受”……的领导[11]，我于是不得不强调法院职能与现行人大的利益冲突，作为法律人不能把长局的、最终的希望寄托在人大！前任最高法院院长曾经同时兼任中共中央政法委书记，握有形式上和实际上的司法大权，当时的法院系统推行新的改革政策比现在还是具有若干优势的，在今天确立以法院为主导的司法还有很大的阻力需要克服。
目前宣传“向社会公布判决书”，强调地是“监督法院执法”，而监督的是“怎么执人大定的法”。今天的法院系统，我认为，应当更宣传判决书的“业务指导作用”，而所有法律职业共同体成员，对这个口号一定是欢迎的，他们一定会明白，在“业务指导”几个字后面的，是“统一化法律思维”的形成，是在最高法院的法学水准保障下努力推动法的合理论、合理性的普遍实施。而与“脱离地方财政”“实现垂直领导”“人事独立”等策略相比，逐步建立通过“先例指导”而形成的“内部监控”，是可以加强法院系统的 integration；而判决书怎么个写法、或者应该怎么遵循判决的先例，比起财政拨款、人事任免，毕竟是“更专业”一些的事情，其它部门似乎也确实“无嘴可插”，法院自己要遵守上级的判决，党和政府也是不好意思说万万不可的，可见这也可以抵御外部对司法权的干涉，加强法院系统的 immunity； 公布判决书除了对法院审判有指导以外，实际上也是对法律阶层的意义比所宣传的“人民群众来监督”的作用更大——很简单，如果一个判决书明显违法，不待人民群众提意见、法院自己也不敢把这种东西写出来公布；而写出来给人民群众监督的，也不会是没有任何显著法律意义的流水作业，否则人民群众也会认为被敷衍了事的公布所欺骗；因此，最高法院只要不是“走过场”而是认为确实有需要、有意义公布的判决，至少都有一些法律问题值得分析、或者可以指导审判实务中常见事由争议的法律定性，这种判决公布出来，最大的受益者当然是具备法律专业知识的“共同体成员”。在判决公布后，法律共同体内部，也可以运用专业知识进行讨论研究，发表著述，促进法官、律师、学者、研究人员和法学学生对法律的理解、认识、裁量与运用，这算是第三个 "i": information.
目前最高法院不是说没有任何“控制”下级的方法，比如它可以颁布“解释”、“意见”、“批复”，但是应当注意到，我们鼓励法院参与到“法律的过程”，是因为法院直接和法律所解决的对象——纠纷——见面，即使是“书面审”，也还是有名有姓的当事人，实际生活的各种实际问题甚至偶发事件，并且还有双方律师的尽力论辩，这个“活生生”的场景是立法者在庄严的议事堂上享受不到的见证，也不是在下级法院的请示函上可以全部重现的。通过制定“司法解释”指导法院审判，其实更多地是一种立法权的行使。生活和经验才是法律真正的源泉[12]。当法官们普遍拥有与其职位相当的专业训练的时候，甚至还可以把具有约束力的先例的“发布权”下放到下级法院。
使法院的判决具有先例的作用是促进一个“有效的法治”之建设的第一步，把最高法院的判决书有选择性地向社会公布，是迈出第一步的前半步，我希望这半步会开始一段历程，会把越来越多的人带到一条路上，会携着我们的社会进行一个飞跃。“法治”究竟是什么，也许人人有不同的看法，但是，我相信，应当有那么一天，中国的法律共同体的成员们会坐在一起谈论他们感受到的法治：法官在职位上可以不受非法律因素的影响行使职权，法院可以真正地在人们心里变得神圣，审判人员和律师可以不断地吸取上级法院或者其它法院的推理思考的经验，立法者可以从整个法律体制宏观联系角度思考起草具体的法案，法学教授和研究人员可以点评法律的实际应用效果，借着判例又可以把学术与国家的司法结合起来，商人们也可以凭借判例的指导预示、更清楚在调解协商阶段彼此的“砝码”和“如何出牌”，当更多简单的纠纷可以在判例指导下以非诉方式解决的时候，法学院里的学生们就可以知道，打开在面前的判例书确实是值得用青春岁月的大好时光去研读的。
有一个网上的标语叫：“法律人联合起来”。法律人确实应当拥有他们自己的一套语言，并且他们值得拥有一套丰富、美丽、洋溢智慧的语言。
法律文本，是法律人语言的严谨语法逻辑。而法律人历经岁月逐渐掌握的、使这套语言运用得更加灵活、能够拓展语法表达更多意思、让法律人的辞句更加丰富优美的，是形形色色不计其数的法律人词汇，这套词汇就是——应当继续公布下去的司法判决。
注释:
[1] 本文在文中列出了每一个公布判决的链接，指向《人民法院报》网站。公布判决的还有最高人民法院官方网站，“中国法官”网站。[返回]
[1.5] 2000年4月15日，北京大学法学院举办了一场关于司法改革的研讨会，席间，全国人大法制工作委员会主任蔡定剑提出：“执行难”除了地方保护主义的原因外，还有一是法院判决本身不公导致的执行难，即判决不公导致老百姓暴力抗法来“保护”自己，二是法院本身的权威不够。本文尾部也会涉及到关于法院独立、树立本身权威的问题。（根据《北大法律周刊》转载规则，特此注明：摘自北大法律信息网《北大法律周刊》第4卷第2期，总第34期，北大法律信息网，http://www.chinalawinfo.com）[返回]
[2] See Donald Clarke, Dispute Resolution in China, 5 J. Chinese L. 245, p.257, n.40. （郭丹青：《中国的纠纷解决》，原载于Journal of Chinese Law 第5卷(1991年秋季号），第245页开始，见于第257页，注40；汉译本待出版，王晴译，汪庆华校，本文作者复读，并保存译稿。）所引述的邓小平的担忧，出自邓小平1980年的评论发言“目前的形势和任务”，载于《邓小平文选 1975-1982》，第227页（人民出版社，1983年）。[返回]
[3] 人民法院报评论员：“司法公正的新起点”，《人民法院报》2000年6月20日,<http://www.rmfyb.com/html/2000/06/20/00120000620006.htm>；李飞：“裁判文书逐渐向社会公布”，《人民法院报》2000年6月20日，<http://www.rmfyb.com/html/2000/06/20/00120000620005.htm>[返回]
[4] See Donald Clarke, China's Revised Criminal Law: An Assessment (March 1, 1999) n.178, 179.（郭丹青：《中国修订刑法的评价》，汉译本待出版，注释155,156，由本文作者翻译并保存译稿。）[返回]
[5] See Donald Clarke, supra note 2, p.245, n.1. 同前注2，第245页，注1。[返回]
[6] 以下引述自李步云，张志铭：《跨世纪的目标：依法治国，建设社会主义法治国家》，《中国法学》1999年第6期第18页开始，见于第21页，注10：“例如，1958年8月在北戴河召开的协作区主任会议上，毛泽东说：法律这东西没有也不行，但我们有我们的一套，还是马青天那一套好，调查研究，就地解决问题；不能靠法律治多数人；民法刑法那么多条谁记得了，宪法是我参加制定的，我也记不得了；我们各种规章制度，百分之九十是司局搞的，我们基本上不靠那些，主要靠决议、开会，一年搞四次，不靠民法、刑法来维护秩序；人民代表大会、国务院开会有他们那一套，我们还是靠我们那一套。刘少奇插话说：到底是人治还是法治？看来实际靠人，法律只能作为办事的参考。”（中国学术期刊光盘电子版数据库）原注注明出处为：全国人大常委会办公厅编著：《人民代表大会制度建设四十年》，第102页，中国民主法制出版社（1991年）。[返回]
[7] 这是最高人民法院被普遍期望具有的“资源优势”，也正是因为社会对它具有这样的期望，前一阶段最高人民法院向社会公开招聘高级法官时因为提出“申请人须具有北京市城镇户口”的要求，而招致法律界和社会舆论的广泛批评。[返回]
[7.5] 例如，“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。”《中华人民共和国立法法》第三条 （2000年3月15日，第九届全国人民代表大会第三次会议通过）。这其实不过是把《宪法》序言部分强调的共产党领导和邓小平的四项基本原则再次以明确的法律语言表明，并通过《立法法》总则的凌驾条款约束中国的一切法律。[返回]
[8] 一位作者认为，1993年《公司法》与该法颁布前存在的地方政府和国家经济体制改革委员会关于股份有限公司的设立与发行股票的相关规定相比，实际上有许多退步，参见 Nicholas Howson, China's Company Law: One Step Forward, Two Steps Back? A Modest Complaint, 11 Colum. J. Asian L. 127 (Spring, 1997), 该文作者为 Paul Weiss Rifkind, Wharton & Garrison 北京代表处常驻合伙人。[返回]
[9] 摘自北大法律信息网《北大法律周刊》第4卷第3期，总第35期，北大法律信息网， http://www.chinalawinfo.com[返回]
[10] 关于全国人民代表大会自1978年以来在中国的政治生活中逐渐扩充自己的权力的经过，全国人大与地方人大内部的制度改革，人大系统内部自上而下进行“合作”而非“领导”的关系，作为研究机构、起草法案的法制工作委员会和常委会下属的专门委员会之一的法律委员会在工作特点上的差异，此二机关与国务院行政系统之间的利益冲突及各自的应对手段，法律草案制定过程中的利益较量，以及此处引述的具体人事，请参见 Michael Dowdle, The Constitutional Development and Operations of the National People's Congress, 11 Colum. J. Asian L. 1 (Spring, 1997). 该文是近年研究中国人大制度的英语论文中非常详尽、精彩的一篇，文章素材较多地出自对全国人大、国务院部门以及法院人员的未经翻译中介的直接访谈。对于外国研究者以英文在海外出版的著作，中国的官员们，一旦认为自己受到了应有的尊重与重视，自然乐于提供更多不能提供给境内学者与公众舆论的讯息。[返回]
[11] Willy Wo-Lap Lamp, Party Leads, Congress Follows, Declares Li, South China Morning Post, March 10, 2000. 本文作者Email记录保留电子版副本。[返回]
[12] "The life of the law has not been logic: it has been experience." Oliver Wendell Holmes, The Common Law, p.1 (Mark DeWolfe Howe ed., Little, Brown and Company 1963) (1881) 这可能是 The Common Law 最著名的一句法谚，而更加到位的一句则是：The distinctions of the law are founded on experience, not on logic. p.244.[返回]
