《论“经济违约”应当缓行》

Refusal to Efficient Breach in Chinese Contract Law

05/13/01 定稿，06/08/01 上载

2001年下学期，也就是我的二年级第二学期，学了 Comparative Law 。授课教师是我在“法官回避与子女回避”文章里提到的 Prof. Colin PICKER.

Picker 的期末考试，15% 是做30道单项选择，另外 85% 则是写作：按他出的问答题里面挑三个，做 24 小时的 take-home，或者是写一篇 15 页以上的小论文。论文的选题当然便是学生自定，向他打个招呼就可以了。我选择了写论文，这样不必在期末还忙着拿时间做他的问答题。

他建议我写一篇关于中美法律制度某个问题的比较，侧重点在中国。商量选题的时候，他问是否有哪一个美国法律是我刚刚接触的时候感觉最新奇或者难以接受的。当时我便说道是合同法的“经济违约原则”(efficient breach)。于我而言是新奇，并不难于接受，不过我当时也说了，我可以接受这个玩意儿并不等于我认为在中国的环境下就应当采纳这种制度。他听了也感到有趣，题目就这么定下来了。

所谓 efficient breach，可以举一个例子：

甲有100斤大米，价值1元/斤。

对乙而言，乙认为大米值 1.6 元/斤，于是甲乙商定以 1.3 元/斤成交。甲可以赚 (1.3-1)*100=30元，乙也赚了 (1.6-1.3)*100=30元。

半路杀出个程咬金——愿意用 2元/斤的价格买米的丙。甲于是毁弃和乙的约定，打算把大米都卖给丙。

这时候乙把甲告上法庭，要求甲不得将大米卖给丙，除非先履行甲乙之间的合同。

根据 efficient breach 的理论，法院会
（一） 驳回乙的请求；
（二）允许甲毁约并将大米卖给丙；
（三）同时要求甲赔偿乙的损失，损失数额当然就是乙从交易中本应获得的合理利润（1.6-1.3 = 0.3)*100=30元，这是乙预期赚的。
理由是：

因此“经济违约”被提倡。主要的鼓吹者当然就是法律经济学派。这个例子最早也是由其代表人物，芝家哥大学法学院的波斯纳教授 (Richard POSNER) 在《法律的经济学分析》(The Economic Analysis of Law) 书中提出的。波斯纳已经当上联邦第七巡回上诉法院的法官，“经济违约”理论在美国也得到了法律界和学术界的普遍认可与接受。当然，还是有反对意见的。但是在几部最有影响的教科书与合同法著作中，经济违约都已经被当作“合同的履行与违约赔偿”的正统理论。这个原则显得非常市场化。在中国是没人这么提倡的，我们中国讲究的是“重合同，守信用”，哪里有让你蓄意违反合同还干捞利润的道理——得了便宜还卖乖？

北大法律本科同窗的张辰波还在圣路易斯的 Washington University School of Law 学习的时候，有一次和他打电话提到这个问题，那时正好是我一年级学合同法的时候。他对这个理论的态度是感到“有问题，很不好”。不知他是联想结合中国的实际这么说的，还是植根于中国的道德与法律培养出来的观念而做的论断。按我的意思，经济违约强调了合同的经济属性、淡化了道德色彩；但是在中国，在将来至少十几年的这段时间里，不能推行这个东西。这与中国的传统道德和市场现状有关，与执法水平有关，甚至与地方保护主义对商业发展的限制有关。尤其现在中国的商人正在逐渐加强和西方的联系，在中国境内，在中国法律上，如果承认这个“预期违约”会给中方带来很多的麻烦。文章里不仅仅有法律的分析和中国的历史与当前社会意识背景的探讨，还有结合市场交易活动所作论述。

基于此，本着照顾中国实际、有效促进市场健康发展、维护交易秩序提倡“费厄泼赖”的精神，做了一篇中文名字可以叫《论“经济违约”应当缓行》的论文。论文在定稿后交给 Picker，当时也正是期末考试期间，并没如愿“省下写他问答题的工夫”不切实际的幻想。放暑假以后遇见 Picker，笑眯眯地说我在 Comparative Law 和 International Trade & Finance 都是 top student.

原文在 Microsoft Word 里面是22页，因为只做在一个 webpage 上，所以体积大一些。内文的标记与注释之间都用超链接联系好了，点击标记就直接蹦到页底的注释文字，点击页底注释的序号可以回到正文的标记处。我不像封锐的“游刃织造”那么有耐心地把长文分段分页，只好弄出个 117Kb 的文档，对不住了，下载页面的时候先上趟厕所吧！