第二部分  立论

书归正传。上文已经对美国的“法官回避”和中国的“子女回避”建立起基本的认识，下面通过两个制度的对比，提出我对中国目前之所以采用“子女回避”制度的分析（或许有读者早已把“反腐”两个字说了出来。且慢，本能地道出“反腐”二字，是经验主义学派。罗素的经验主义，我的朋友赵海涛最最赞同，我也跟着附和，不过我还是要在这里做做比较法学的功课）。

在法官与其子女之间的关系里，最基本的要素是人伦亲情。法官本人依职务又行使国家的审判职权，无论是在哪种政治制度里，操持国之权柄都容不了儿女私情。为了调节骨肉相亲与六亲不认之间的矛盾，回避制度便产生了。当然，不同的时代中、社会里、情况下，回避的程度也是不同的，唯一的目的就是要达到私人感情不致妨碍公权力的行使。

在这个意义上谈“回避”，中国最早有关回避的记载可能就是《春秋·襄公三年》的“祁奚荐贤”：祁奚请老，晋侯问嗣焉。称解狐——其仇也。将立之而卒。又问焉。对曰：“午也可。”于是羊舌职死矣，晋侯曰：“孰可以代之？”对曰：“赤也可。”于是使祁午为中军尉，羊舌赤佐之。 君子谓祁奚于是能举善矣。称其仇，不为谄；立其子，不为比；举其偏，不为党。《商书》曰：“无偏无党，王道荡荡。”其祁奚之谓矣。解狐得举，祁午得位，伯华得官；建一官而三物成，能举善也。夫为善，故能举其类。《诗》云：“惟其有之，是以似之。” 祁奚有焉。

鲁襄公三年（公元前570年）的时候，晋国大臣中军尉祁奚打算退休了，晋悼公便向祁奚征询可以继任中军尉职位的人选。祁奚向国君推荐了解狐——而这个解狐实际是祁奚的仇家。可惜解狐福薄，还没等晋悼公任命他为中军尉，生个病便死了！悼公只好又去问祁奚，这次祁奚说：“我的儿子祁午可以任中军尉。”恰好当时晋国又死了一个大臣——中军尉的副手中军佐，这人叫做羊舌职。悼公还是向祁奚请教派何人继任，祁奚回答：“我看羊舌职的儿子羊舌赤（伯华）就合适嘛。”最后，晋悼公一依祁奚举荐，任命祁午为中军尉，任命羊舌赤为中军佐、辅助祁午。有德行的人听闻此事，纷纷称赞祁奚能够举荐贤才。这些人说：“祁奚推荐他的仇人，不是要谄媚地以示相好；推立自己的儿子，也没有袒护的意思；让自己下属的儿子羊舌赤做官，并非为了结党营私拉拢势力。《尚书·洪范》写道：‘不偏私袒护也不结党营私，理想中的王道就是这样公正坦荡的啊。’这话，大概就是说祁奚这样的人吧。祁奚的推荐，使解狐得到了受举荐的机会，祁午得到权职，而羊舌伯华也有了官位。不过是设立中军尉一个职位，却同时成就了三桩美事，这正是因为祁奚有荐贤之才。恐怕只有贤人，也才能够推举与自己德行相齐的才俊之士。难怪《诗经·小雅》里面有一首写道：‘只因他是仁德之士，方能推举像他的人。’祁奚确实是有仁德啊。”

祁奚荐贤这一史事分析起来确实有趣。时人赞颂祁奚卓然的仁德，是因为他竟能毅然地把仇人向晋侯推荐继任自己的要职，而当事情有了变故，又更出人意料地荐举自己的儿子补缺。东汉末年已经有人将这总结为“内举不失其子，外举不失其仇”（见《世说新语·言语第二》故事七“荀慈明与汝南袁阆相见”，并收入北宋《太平广记》卷一七三俊辩一）。可见“内举其子”在普通人看来是不合常例的，正因为祁奚做了一件不合常例的事情反而能成就三桩好事（尽管以必须死掉两个可怜人为代价），大家才把他称做常人不能及的仁德之士。最终的评价，全在于祁奚提拔的三个人确实都是为善的同类贤才，尽管他“举亲”但被大家认为是“荐贤”，所以私情并没有妨碍行使任免官吏的公权力，大家便不以祁奚的举动为仵。对于这种事情，人皆佩服，但是自己又不敢做——祁奚内举不避亲，从《春秋》的记载来看，已被时人视做反常（《礼记·王道第五》：“诸侯之大夫，不世爵禄”），说明那时已经有了避嫌的观念。执掌权势的人因为父子关系一般应当避嫌，也就是回避。

在这个事件里，如果按照惯常的思维应当是怎样呢？当然是老臣祁奚不应当在晋侯面前为自己的儿子谋福利，他应该荐举其他人继任中军尉。我们把亲属双方摆在对立的位置上：父亲-儿子，保荐人-被荐人；再来看“回避”的结果：“就应当”是作为儿子的祁午。可见，在the powerful ---- the powerless 之间，由父子当中 powerless 的一方承担了回避的责任。

当然，没有任何理由从两千五百年前一段君臣对话的结果就得出中国目前采取“子女回避”政策的历史根据。第一点，要看到推荐子弟做官与法庭诉讼是截然不同的：国君向臣子察纳雅言，臣子不能避而不答，作为保荐人的身份是无法回避的，那么只能更换推荐的对象——在这个意义上，祁午在祁奚的脑海里要回避。到了法庭诉讼，只有民不告官不理之说，在制度上，民一举，官必究，作为父亲的祁奚应当回避，请另一位大臣充任这个“官”的角色（在春秋时期，社会结构决定了实际并不会出现公卿子弟上衙报案的情况）。第二点，在春秋时代谈论子女做官是否应考虑回避毫无意义，诸侯国的设立就是由周天子依据同姓宗亲的血缘关系和开国元勋的业绩论功行赏的，公侯和天子异氏，追到根上还是一个姓的堂兄弟，卿大夫的爸爸爷爷也都是公侯的兄弟，贵族子弟天生的任务就是做官辅佐朝政。如果把祁奚荐贤的“回避问题”聚焦到“是否该让祁午做官”上，祁奚回避也好，不回避也好，即使“诸侯之大夫，不世爵禄”，祁午不能自动地继承父亲的官职，总还要有不小的官来做，形式上的回避并不能影响实质上的正义（祁午做大官了），这和诉讼程序的回避制度所要达到的目的（换个法官来判，原告很可能败诉）是不一样的。

以上谈祁奚荐贤，最后归结到“不一样的”、并非最高人民法院决定“子女回避”的历史根由，并不等于我在这里逗闷子玩儿（半天了还没扯美国怎么样呢！）。举这个例子，第一是把历史翻出来，找出中国比较早的“回避”观念，第二是要点明春秋的官场多以血统论定，它的回避在实质上没有多大意义，而亲缘与职官如何交织的利益关系以及它的深浅程度，却是观察回避问题在中国发展由来的关键（即使这个相关的“职官”位置不一定介入诉讼的裁决。见下文另作详论）。

© 2001 中国孔子

孔子编修《春秋》，还整理了据说是文王制定的《周礼》，到了汉朝就定型为《礼记》，是对三代的礼仪纪纲的汇总，与《周礼》并列为十三经内。《礼记·文王世子第八》里还有一段比较有意思，规范了贵族做官以后，在不同的场合排列次秩上如何处理血统亲疏与官职高低之间的冲突：“公族朝于内朝，内亲也。虽有贵者以齿，明父子也。外朝以官，体异姓也。宗庙之中，以爵为位，崇德也。宗人授事以官，尊贤也。”大意是：公卿之族在内廷觐见，大家都是一家人，爵位再高也要依年岁排序，为的是体现长幼之伦。在外廷朝堂之上议论国政，则需按爵排位，因为要照顾到那些不是宗亲的大臣。进了祖庙，献祭的宗族们必须依爵禄高低先后行礼，在祖先面前表示我们对德行的尊崇。而给宗族子弟颁赐职官，也是为了要尊重贤能。在孔子看来，外朝以官，体异姓也，就是公事公办的意思；而宗人授事以官为了尊贤，等于是强调按才举任，和祁奚的事情一样：亲情应当服从于公权力的行使。这一段并没有考虑“回避”的问题，但是在亲族关系和朝廷纲纪之间已经排列出一定的轻重缓急。在出仕做官仅仅局限在一个小圈子内部的春秋时代，权情之间能够做到的衡平，不外如此了。

《世说新语》记载的荀慈明称颂祁奚“内举不失其子，外举不失其仇”已经是东汉末年的事情了。从祁奚到荀慈明的时代，中间经历了两次重大的变化。第一步，是秦朝到西汉时期几经反复而形成皇族贵胄与政治实权逐渐地趋向于分离。周朝设立的封建制度被秦始皇置郡县从根基上颠覆掉，任免官吏的权力集中到皇帝一人手中，官僚的选拔也不那么强地依赖宗族内部的血亲。如果说周朝的天子诸侯士大夫之间是靠血脉联结的权力网，秦始皇帝则牢固地让一切权力依等次垂直受制于个人的集权。然而汉高祖得了天下以后，为了笼络功臣又重新拾起分封的旧制，文帝为了抑制非刘姓宗亲的诸侯势力却把姓刘的本家封出去更多的王，景帝年间爆发了七国之乱；武帝即位，中央政府开始有计划地翦除贵族宗室的实权：元朔二年，汉武帝采纳主父偃的建议颁行《推恩令》，让诸王的庶子也从每个王国内部分封建立侯国，各诸侯国被化整为零，后来又借口各藩国上供的“酌金”质地不纯，一口气削夺了一百零六国的爵位，宗室子弟的余荫算是被彻底灭除（不然也没有刘皇叔在三国演义开始就挑着草鞋担子闪亮出场了！）。皇室宗亲除了嫡长子以外，虽然都领受封号爵禄，但是已经失去当然干政的权力，这是变化的第一步。第二步，则是东汉朝外戚的权力急剧扩大（西汉末年已现端倪，比如国舅王莽篡夺了汉室江山），皇帝还是由姓刘的人来做，掌权的可就是皇后太后家的亲戚，最具代表性的是历仕顺冲质桓四位皇帝的大将军梁冀宗派。梁冀的姐姐是东汉顺帝的皇后，妹妹被册封为贵人。顺帝死后，二岁的儿子即位，一年后死掉，又选了渤海王的八岁儿子刘纘即位（质帝），质帝年岁小却很聪明，登基后大赦天下，同时“还王侯所削户邑”（自然是从“梁冀的中央”分还给“刘家的地方”），有一天质帝故意在朝廷上对着大臣“目冀曰：‘此跋扈将军也。’”梁冀听了怀恨在心，令下属在皇帝吃的饼子里面下毒，毒死了质帝。跋扈将军的位高权重已经到了可以弑君的地步。梁冀最后倒霉在由他拥立的桓帝手里，而桓帝所依靠的力量则是内廷的五位宦官。梁冀遭灭门时，一家前后七人封侯，三位皇后，六个贵人，二大将军，夫人、女食邑称君者七人，娶公主者三人，其余卿、将、尹、校五十七位。西汉武帝削夺了宗室权力，尊崇儒家学说，前文述及的体现儒家治国理念的《礼记》《春秋》成为官方正统意识形态，到此变化成东汉外戚掌权宦官干政的政治现实，体现出与第一阶段截然相反的发展趋势。

很自然，在与袁阆答问的时候，荀慈明的意识里深受这两段历史变化的影响。荀慈明名爽，出身颍阴望族，第十二代祖先是战国的荀子（荀况）。荀慈明本人也是知名的学者，他家兄弟八人，当时的人评价为“荀氏八龙，慈明无双”。东汉桓帝延熹九年，荀慈明因至孝举，拜郎中，对策上奏见解后，便弃官离去。为了躲避党锢之祸，他隐遁汉水滨达十余年，专以著述为事，先后著《礼》、《易传》、《诗传》、《尚书正经》、《春秋条例》、《汉语》、《新书》等，号为硕儒。党锢解除，司空袁逢举荐荀慈明为官，不就。汉献帝即位，荀慈明一下子没有躲开，终于出来做官，位至司空。一批知识份子学者和官员在东汉的时候依托儒学作为自身的“独立人格”，向外戚和宦官进行道德、舆论的批判与权力上的挑战，最终归于党锢之祸的清洗，他们看见了便要说，说出来还要做，被压倒仍不低头，儒士们对时政的怨恨是不会消灭的。作为一名深研儒家学说的知识份子，荀慈明当然以孔子的训教奉为至典，孔子讲为政施仁，汉武帝宣扬独尊儒术，西汉中央集权制皇权的强大是荀慈明理想中的王道。作为一名官员，东汉朝外戚宦官亲佞之徒把持朝政是他无法容忍的。荀慈明夸奖祁奚，就是因为在东汉时代，一方面在正统学说里宣扬维护朝纲、不能任人唯亲（所以祁奚的做法非常地“危险”），另一方面现实中却不断上演着外戚一门弄权天下和宦官内侍祸乱纲纪的悲哀（所以更显出祁奚推荐的儿子与下属都是真正的贤才，着实不易）。与袁奉高的对话是荀慈明早期的事情，他已经以祁奚故事寄托了对现实的深深不满。荀慈明晚年联合王允，策划翦除董卓的势力恢复汉室，事举之前荀慈明病逝在任上，这个时代背景已经是小说《三国演义》的开头，东汉的灭亡是无可挽回了。

从春秋经秦制到西汉，是第一个变化；从西汉越王莽至东汉，历史又变为第二种情形。魏晋六朝则是延续了东汉局面，以血缘为纽带产生了“世袭”的官宦人家，出现了一个特指的历史名词：士族。

对士族的记述，史事大约见于《晋书》、《宋书》、《南齐书》、《梁书》和《南史》，而《世说新语》则是非常好的一部士族的言论辑要。士族究竟是什么，政治学家史学家和文学家各有各的解释。在此说两个例子，体现一下士族如何体现宗脉与职官的结合。

©2001 三国大本营

东汉末年曹操挟天子以令诸侯，权力达到了顶点。曹操想自封为“魏国公”，当场遭到自己谋士荀彧的坚决反对。曹操后来要称“魏王”，又有崔琰与王玠站出来对曹操的想法极尽嘲讽。荀彧本身属于士族；崔琰出身清河郡望的崔氏，他与王玠是当时士族的首领。曹操凭借手中权势，对反对者或杀或贬，凭其自由，然而还是感到士族势力的威胁。当孙权“劝”曹操称帝的时候，曹操骂道：“这小子是要把老夫架在火上烤啊！”所说的炉火便是天下士族的反对。曹操的儿子曹丕袭魏王之位，任命同样是士族出身的尚书陈元方（陈群）制定了“九品官人制”。陈元方把官阶分做九品，同时设立“中正官”专司“品评州郡人士”，实际上就是保证了地方豪强士族拥有做官的特权，曹丕并按品级等第对士族进行经济方面的优待。获得了士族支持的曹丕终于做上了皇帝。后来中正官也被士族把持，家世、才、德三方面的标准变成只以门第论高低，终于形成了“上品无寒门，下品无士族”的局面。

第二个例子是西晋开国皇帝司马炎和小老婆的故事：“泰始九年，帝多简良家子女以充内职，…… 然芳最蒙爱幸，殆有专房之宠焉，侍御服饰亚于皇后。帝尝与之摴蒱，争矢，遂伤上指。帝怒曰：‘此固将种也！’芳对曰：‘北伐公孙，西距诸葛，非将种而何？’帝甚有惭色。”（《晋书》卷三十一《列传第一·后妃上》）晋武帝挑选了一些出身良好的女子收入内宫，其中以平南将军胡奋的女儿芳最受宠幸，世称胡贵嫔。武帝有一次和胡贵嫔做赌博的游戏，在争夺筹签的时候胡贵嫔毫不相让，一下子伤了武帝的手指。武帝大怒道：“你本来也就是个当兵的爹养出来的闺女！”胡贵嫔回答：“可不是嘛，北边征讨公孙瓒，在西蜀和诸葛亮打拼，这不是当兵的爹养出来的又是什么呢？”晋武帝当时就面露惭愧之色。这明明是在提醒司马炎，你们家从爷爷司马懿开始也不过是一介武夫出身。由此可见士族门第的观念于魏晋时代甚深，纯粹的士应当是诗书门第的儒生，即使贵为一统三国的皇帝，被揭了祖宗的老底，到头来“朕也不过是个将种”，照样是十分地难堪。直到唐朝太宗的小舅子长孙无忌编修天下氏谱，皇族李氏位列第一，长孙氏第二，第三便还是清河崔氏。在魏晋时代，王侯可以“宁有种乎”，位列将相则是非有种不可的。

以上说了好长一段的“历史故事”，中间提到某某人，则必点明何方人士，父祖何人，官列何职。中国古代的“官”是在一张交织大网当中的一个点，这个网看似官场，实则是以血统出身织成的名利场。

那么当前的中国如何呢？这个血统出身打造的名利场和关系网是否还存在？当然。 You know it so long as you are not coming from Mars.